Conforme já se descreveu, o artigo 91, II, do Código Penal, localizado no Título II (das penas) cuida de uma das mais importantes modalidades do instituto. Trata-se do que parte da doutrina denomina confisco especial36, pelo qual aquele que comete crime fica sujeito a perder tanto os bens instrumentos do crime (doloso ou culposo), desde que sua fabricação, alienação, uso, porte ou
33 BRASIL. Emenda constitucional nº 81, de 5 de junho de 2014. Dá nova redação ao art. 243 da
Constituição Federal. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 jun. 2014.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 6 jun. 2015.
34 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Escritório contra Drogas e Crimes. Ley modelo sobre
extinción de dominio. Bogotá, 2011. Disponível em: <https://www.unodc.org/documents/
colombia/2013/septiembre/Extincion_de_dominio_final.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2015.
35 Neste sentido tem se posicionado a Corte Constitucional Colombiana (TOBAR TORRES, Jenner
Alonso. Aproximación general a la acción de extinción del dominio en Colombia. Civilizar: Ciências
locais e humanas, Bogotá, v. 14, n. 26, jan./jun. 2014. Disponível em: <http://www.usergioarboleda. edu.co/civilizar/civilizar-26/aproximacion-general-accion-Extincion-dominio.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2015).
36 CORRÊA JUNIOR, Alceu. Confisco penal: alternativa à prisão e aplicação aos delitos econômicos.
detenção constitua fato ilícito, como os produtos ou proveitos auferidos, respeitando- se sempre os direitos do lesado e do terceiro de boa-fé.
A doutrina ensina que o diploma atribuiu ao confisco especial a natureza de efeito genérico extrapenal da condenação, da mesma forma que ocorre com a obrigação de indenizar o dano causado. Tal tratamento guarda diversas diferenças com relação à pena propriamente dita, tais como a possibilidade de passar da pessoa do condenado (até os limites da herança), além dos fins a que se destina, dentre os quais afastar o condenado da situação criminosa, reforçar a proteção aos bens jurídicos violados e prevenir a reiteração da conduta.37
Além disso, mister frisar que, como efeito genérico, o confisco especial previsto no CP independe de qualquer ordem ou pronunciamento judicial neste sentido, sendo assim “automático” – diferentemente dos efeitos específicos, que requerem motivação na sentença. Outrossim, a ocorrência da prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade, desde que ocorridas após a condenação definitiva, não são aptas a impedir tais efeitos.
Acrescente-se a reflexão de Sérgio Moro, no sentido de que não se pode atribuir o caráter de pena a uma medida que visa apenas a reposição do status quo ante. Ora, não é adequado falar em pena quando o acusado perde algo sobre o qual não tinha qualquer direito.38
No entanto, o atual modelo ainda impõe a necessidade de uma condenação criminal transitada em julgado, o que, num cenário de uma justiça e uma administração pública lentas e burocráticas compromete severamente a tarefa de recuperar os valores. Ressalte-se que esta constatação torna-se ainda mais patente no campo dos “crimes dos poderosos”, no qual recursos sucessivos e usos de brechas legais não raramente prolongam um processo penal por mais de uma década.39
37 BITENCOURT, Cézar Roberto. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 38 MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. (e-book). 39 Nesse sentido, cremos que seria interessante repensar o modelo de processo penal pátrio.
Enquanto a Convenção Americana de Direitos Humanos impõe apenas o duplo grau de jurisdição, o que é salutar, a Constituição Federal brasileira possibilita que processos sejam julgados por até quatro instâncias diferentes.
Por estas e outras razões, a Lei 12.694/1240, que trata, entre outros temas, do processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trouxe importante inovação ao prever a possibilidade do confisco pelo valor equivalente, que há anos vinha sendo recomendado nos documentos internacionais que tratam da recuperação de ativos.41 A partir de então, uma vez comprovados o crime e a existência dos valores, o fato destes encontrarem-se no exterior, ou de terem sido movimentados não obsta a apreensão, que poderá incidir sobre o equivalente, nos termos do artigo 91, §1º, do Código Penal. Cuida-se de ferramenta apta a possibilitar que o prejuízo seja evitado nos casos em que a movimentação dos valores impossibilita sua retomada, a exemplo das transferências para contas em paraísos fiscais. Sua utilização, entretanto, deve ser restrita aos casos estritamente necessários.
Fundamental destacar, outrossim, as medidas assecuratórias previstas no Código de Processo Penal e na Lei 9.613/98, por meio das quais torna- se possível apreender os bens de forma provisória e, se necessário, aliená-los para evitar sua deterioração. Tratam-se de institutos interessantes, mas que devem ser utilizados com cuidado, pois a manutenção de tais medidas por tempo desarrazoado ofende regras e princípios como a presunção de inocência e o devido processo legal, ao mesmo tempo em que gera altas despesas de conservação e administração.
Tal constatação ganha especial relevância num país em que as medidas assecuratórias muitas vezes são aplicadas sem o devido critério. Como se não bastasse, a conservação inadequada pode acarretar graves prejuízos ao Estado, sobretudo nos casos de absolvição ou de extinção da punibilidade do acusado.
40 BRASIL. Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado
em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e as Leis nos 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, e 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 25 jul. 2012. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>. Acesso em 2 set. 2015.
41 Cite-se como exemplo o artigo 12, 1, a, da Convenção de Palermo, que estabelece que os
Estados-parte devem adotar as medidas necessárias para permitir o confisco do produto dos crimes, ou do valor a ele equivalente (Id. Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 15 mar. 2013 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm>. Acesso em: 04 mar. 2015).
Por outro lado, a movimentação de bens e valores tem se tornado cada vez mais rápida e eficaz, o que viabiliza novos e eficientes métodos de dissimulação e ocultação que, não raramente, tornam inviável a recuperação dos produtos do delito.
Diante do exposto, é possível notar que a regulação atualmente vigente encontra-se desalinhada com relação aos últimos documentos internacionais, que, conforme já se demonstrou, atribuem ao confisco outro nível de relevância.42 Some-se a isso o quadro de ineficiência da atividade de recuperação dos ativos ilicitamente obtidos e tornar-se-á patente a necessidade de revisão do modelo atualmente aplicado no Brasil, a fim de que se aumente a credibilidade das instituições e da justiça penal. Nesse contexto, aparecem como fundamentais mudanças que contribuam para diminuir tal lapso que existe entre o quadro de burocracia e ineficiência do Estado e a complexidade e inovação das organizações criminosas, marcadas pela distribuição de tarefas e a adaptabilidade.