Uma vez que a retomada dos bens por parte do Estado representa uma dura intervenção na esfera de liberdades do cidadão, faz-se necessário que, tanto os objetivos como os fundamentos do confisco sejam bem delimitados, pois com isso se torna possível efetuar um adequado controle sobre a legalidade e a legitimidade de sua aplicação.
No caso do confisco sem condenação penal, interessantes objetivos, em diversos campos do direito, são perseguidos. Entre nós, vemos, por exemplo, na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)11 e na Lei de Combate à Corrupção (Lei 12.846/13)12 vários elementos que demarcam uma abordagem cada vez mais abrangente.
Enquanto o direito penal, ao menos na visão mais tradicional, tem por finalidade a proteção de bens jurídicos essenciais por meio da cominação, aplicação e execução da sanção penal, que pode ser uma pena ou uma medida de
10 Tradução nossa: “No que diz respeito às infrações fiscais, os Estados-membros poderão aplicar
procedimentos distintos dos penais com o fim de privar o autor do produto da infração.” (COMISIÓN EUROPEA. DECISIÓN MARCO 2005/212/JAI DEL CONSEJO de 24 de febrero de 2005 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.
Diario Oficial de la Unión Europea, Bruxelas, 15 mar. 2005. Disponível em:
<http://www.boe.es/doue/2005/068/ L00049-00051.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2015).
11 BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 3 jun. 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 1 set. 2015.
12 Id. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil
de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 2 ago. 2013.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em: 01 set. 2015.
segurança, o confisco foca-se tão somente no resultado patrimonial do delito, ou seja, na “coisa”, de onde se extrai o seu caráter in rem.
Isso porque a razão de ser principal do confisco relaciona-se não ao acusado em si e à conduta praticada, mas sim à correção da perturbação causada em decorrência da posse ilegal de determinados bens.13 Ou seja, não é finalidade principal do instituto punir aquele que é condenado na medida de sua culpabilidade, mas sim alcançar diretamente os proveitos do delito, que já causou prejuízo à vítima ou à coletividade, e que provavelmente gerará mais consequências negativas com o desenvolvimento de outros atos criminosos subsequentes. É dizer, o que se quer, em suma, é reaver os bens ou valores em questão, atingindo, com isso, tanto o agente como o próprio funcionamento dos grupos criminosos. Acrescente-se, ainda, o fato de que a aplicação do confisco não inova na situação patrimonial do criminoso ou da sociedade, mas apenas reestabelece o status quo ante, no qual o indivíduo não tinha direito algum sobre os bens ou valores que auferira.14
Partindo deste pressuposto, de importância fundamental, torna-se possível a sua aplicação até mesmo nos casos em que, em razão de motivos como os já citados, não foi possível a condenação criminal do acusado.
Há ainda quem aponta uma finalidade preventiva geral, pois, em tese, quanto maior a chance de perda dos bens ilegais, maior o contraestímulo à prática de crimes que geram resultados patrimoniais.15
Mister destacar que a medida se diferencia por possibilitar tal contraestímulo sem que se tenha que recorrer às sanções tipicamente penais, a exemplo das prisões nos regimes fechado e semiaberto. Este aspecto ganha ainda maior relevância quando considerado sob a ótica da realidade brasileira, tendo em vista a constatação de que aqui a Justiça Pública prende mais do que deveria e prende mal, com consequências indesejáveis para o condenado e a sociedade como um todo, tais como os altos índices de reincidência e o controle dos presídios por facções criminosas.
13 BLANCO CORDERO, Isidoro. Recuperacion de activos de la corrupcion mediante el decomiso sin
condena (comiso civil o extinción de dominio). In: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A.; ONTIVEROS ALONSO, Miguel; RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. El derecho penal y la política criminal frente a la corrupción. Del. Azcapotzalco: Ubijus, 2012. p. 340.
14 MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. (e-book). 15 CORRÊA JUNIOR, Alceu. Confisco penal: alternativa à prisão e aplicação aos delitos econômicos.
Outrossim, a própria natureza da criminalidade organizada transnacional e da corrupção, sobre as quais recai o foco das medidas apontadas nos documentos internacionais, exige esta mudança de enfoque, haja vista que capturas de criminosos geralmente não são aptas a abalar as bases dos grandes grupos, excetuando-se raros casos de captura dos líderes.16 Neste sentido a conclusão da União Europeia:
O confisco e recuperação de bens de origem criminosa constituem uma forma muito eficaz de combater a criminalidade organizada, que é exercida essencialmente com fins de lucro. O confisco impede que os capitais de origem criminosa possam ser utilizados para financiar outras atividades criminosas, comprometer a confiança nos sistemas financeiros e corromper a sociedade legítima. O confisco produz um efeito dissuasivo mediante o reforço da noção de que o "crime não compensa". Este facto pode contribuir para eliminar modelos de conduta negativos das comunidades locais. Nalguns casos, as medidas de confisco do produto do crime permitem atingir os líderes de algumas organizações criminosas, que raramente são investigados e processados.17
Partindo para outro fundamento, concordamos com Isidoro Blanco Cordero, que argumenta no sentido de que o confisco funciona, inclusive, como ferramenta de proteção e limitação ao direito fundamental à propriedade, já que, ao mesmo tempo em que se protege o direito do proprietário legítimo, ocorre uma intervenção legítima no patrimônio do praticante do delito, ao qual o Estado não deve proteção18. No mesmo sentido, a posição da Comissão Europeia de Direitos Humanos, que refuta a alegação de que a medida viola o direito de propriedade.19
Corroborando este entendimento, Renato Brasileiro sustenta que “[...] a origem ilícita contamina a legitimidade sobre o exercício do direito de
16 ARAS, Vladimir. Sistema nacional de combate à lavagem de dinheiro e de recuperação de ativos.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1411, 13 maio 2007. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/9862>. Acesso em: 24 ago. 2015.
17 COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Comunicação Da Comissão ao Parlamento
Europeu e ao Conselho: produto da criminalidade organizada: “garantir que o crime não compensa” (COM 2008 – 766 final). Diario Oficial de la Unión Europea Bruselas, nov. 2008. p. 3. Disponível
em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-ontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008DC0766&from=ES>. Acesso em: 6 abr. 2015.
18 BLANCO CORDERO, Isidoro. Recuperacion de activos de la corrupcion mediante el decomiso sin
condena (comiso civil o extinción de dominio). In: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A.; ONTIVEROS ALONSO, Miguel; RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. El derecho penal y la política criminal frente a la corrupción. Del. Azcapotzalco: Ubijus, 2012. p. 341.
19 GREENBERG, Theodore S. et al. Recuperación de activos robados: guía de buenas prácticas
propriedade, e a ação se volta contra quem tem a posse ou detenção, pouco importando a sua relação com a origem ilícita e respectiva conduta criminosa.”20
Ora, da mesma forma com que é possível perder terras onde são cultivadas plantas para a fabricação de psicotrópicos (a Constituição Federal prevê tal hipótese no artigo 24321), ou mesmo bens e valores obtidos por meio do tráfico, seria possível perder os bens obtidos de forma ilegal sem a necessidade de uma condenação penal transitada em julgado caso o instituto passasse a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro.
Diante disso, nota-se que o confisco sem condenação penal tem potencial para colaborar na promoção de direitos fundamentais não só por servir como instrumento para a efetivação da função social da propriedade, mas também por seu papel de tutela de valores como a integridade da ordem econômica, das instituições e a própria administração da justiça, que são essenciais para a consecução dos objetivos elencados na Constituição.
Ora, especialmente nos países considerados em desenvolvimento nos quais crimes como a corrupção e o tráfico de drogas, de armas e de pessoas têm impacto na rotina de parcela considerável da população, revela-se importante a implementação de ferramentas que visem suprir lacunas como a dificuldade de se condenar políticos de alto escalão no Brasil pela prática de delitos desta e de outras espécies.
Com isso, cria-se uma perspectiva de ganho para a coletividade, em decorrência dos possíveis resultados advindos da proteção das instituições e setores fundamentais, bem como das iniciativas que são viabilizadas quando se recuperam as enormes quantias movimentadas ilegalmente.
Além disso, é comum a utilização da sanção pecuniária com o objetivo de confirmação de valores básicos desejados numa sociedade. Cite-se como exemplo as multas de trânsito, que têm sido a principal forma de “educar” os
20 BRASILEIRO, Renato. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. rev., ampl. e atual.
Salvador: Juspodivm, 2014. p. 444.
21 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 5 out. 1988. Anexo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 1 set. 2015.
condutores de veículos.22 Assim, acredita-se ser também possível vislumbrar bons resultados por meio da aplicação do confisco criminal.
Como se não bastasse, pode-se afirmar, já numa perspectiva mais ampla, que ao se cortar as fontes que alimentam financeiramente os grupos criminosos por meio do confisco, o Estado age em proteção da própria cidadania, uma vez que atos terroristas como os do dia 11 de Setembro de 2001, possíveis somente graças ao capital mobilizado por meio de transferências ilegais, têm transformado a forma como os órgãos de investigação e mesmo julgamento tratam tanto a estrangeiros como a nacionais.23