Yazılmamış Sayılmanın Yokluk/Kısmi Yokluk Olduğuna Dair

EREN’e göre, TBK 21/1. Maddede sayılan şartlara uyulmadığı takdirde genel işlem koşullarına uygulanacak yazılmamış sayılma yaptırımından maksat, yokluktur.93 Ancak TBK 22.madde kapsamında sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini koruduğundan dolayı burada kısmi yokluk yaptırımı söz konusu olur. Bu halde düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı sözleşmenin geriye kalan hükümleriyle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. 94 _Ancak yazılmamış sayılan bir genel işlem koşulu, sözleşmenin esaslı noktasını meydana getiriyorsa genel işlem koşullarını içeren sözleşme kurulmaz.95

Ayrıca TBK 24.maddede; düzenleyen tarafa bir yasak getirilmiş durumdadır. Nitekim düzenleyen, genel işlem koşulları içeren bir sözleşmenin bir hükmünü karşı taraf aleyhine değiştiremez veya yeni bir düzenleme getiremez. Yine değiştirme yasağının yaptırımı da yazılmamış sayılma olduğundan karşı taraf aleyhine değişiklik ve yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel işlem koşulları da yok hükmündedir. Yazara göre, kanun koyucu bu halde de ‘kısmi yokluk’ yaptırımını kabul etmiştir.96

Akıncı’ya göre, genel işlem koşulları kapsamında öngörülen yazılmamış sayılma yaptırımı ne tam olarak yokluk ne de tam olarak geçersizlik olmayan farklı bir yaptırımdır.97 _{Yazılmamış sayılma, kısmi hükümsüzlük olarak nitelendirilemez.}98 _{Zira batıl}

93 _{EREN Sf. 221.} 94 _{EREN, Sf. 221.} 95 _{EREN, Sf. 221.} 96 _{EREN, Sf. 221-222.}

97 _{AKINCI, Şahin; Borçlar Hukuku Bilgisi, sf. 117.} 98 _{AKINCI, sf. 123.}

bir işlem, kurulmuş ancak hüküm ve sonuç doğurmamış bir işlemdir. Yoklukta ise hukuki işlem hiç doğmamıştır. TBK 21 ve 22.maddeleri incelendiğinde sözleşmenin yazılmamış sayılan hükümleri yok hükmündedir.99 _{Kesin hükümsüzlük halinde hukuki işlem bazı} hallerde geçerli bir şekilde hüküm ve sonuç doğurabilirken; yokluk halinde kurulmamış bir hukuki işlemin sonuç doğurması hiçbir şekilde mümkün olmayacağından, yazılmamış sayılma yaptırımının söz konusu olduğu haller, yokluğa benzemektedir.100 _{Zira yazılmamış} sayılan genel işlem koşullarının herhangi bir şekilde hüküm ifade etmesi mümkün olmadığı gibi, bu hükümler tahville de başka bir hukuki işleme dönüştürülemez.101 _Sonuç olarak yazara göre yazılmamış sayılma yaptırımı kısmi geçersizlik olarak nitelendirilemezken; eksiklik ve iptalle de bir alakası yoktur. Bu nedenle yazılmamış sayılma, bilinen yaptırım türlerinden farklı olup burada sözleşmenin bazı hükümlerinin yok sayıldığı kısmi yokluk durumu söz konusudur.102

Oğuzman/Öz’e göre, hükümsüzlük yaptırımının yazılmamış sayılma şeklinde ifade edilmesi, Borçlar hukuku terminolojisine yabancı bir ifadedir. Yazılmamış sayılma ifadesi İsviçre Borçlar Kanunundan alınmıştır ve yazılmamış sayılmanın kelime anlamı, yazılı bir şekilde yapılması gereken bir sözleşmeden bir hükmün yazılı şeklin dışında bırakılmasıdır. Yazılı şeklin dışında bırakılan hükmün geçersiz olması içinse her şeyden önce yazılı şeklin bir geçerlilik şekli olması ve yazılı şeklin dışında kalan hükmün de sözleşmenin esaslı unsuru olması gerekir. Oysa TBK 21 ve 22’deki yazılmamış sayılma ile yazılı şeklin dışında kalma yani yazılı şekle uyulmamanın yaptırımı dışında bir kesin hükümsüzlük hali düzenlenmiştir.103 _{Yazılmamış sayılmada, kesin hükümsüzlükten daha da ileri bir} hükümsüzlük durumunun söz konusu olduğu savunulabilir. Zira tarafların iradelerinin uyuşmadığı durumlarda kesin hükümsüzlük değil; yokluk yaptırımı gündeme gelir.104

Ayan’a göre, yazılmamış sayılmadan anlaşılması gereken yokluktur. Yazar, konu ile ilgili yaptığı açıklamalarda: ‘‘Aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış (yok)

99 _{AKINCI, sf. 123.} 100 _{AKINCI, sf. 124.} 101 _{AKINCI, sf. 124.} 102 _{AKINCI, sf. 124.} 103 _{OĞUZMAN/ÖZ Sf. 165 .} 104 _{OĞUZMAN/ÖZ Sf. 166.}

sayılır. Aynı şekilde, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış (yok) sayılır.’’105_{şeklinde dile getirmiştir.}

Kaplan’a göre, uygulamada tip sözleşmeler, formüler sözleşmeler veya genel işlem koşulları diye nitelendirilen daha önce daha önce bir tarafça hazırladığı ve diğer tarafın da müzakere etmeden imzaladığı veya imzalamak zorunda kaldığı sözleşmelerdeki alışılmamış kayıtlar yok kabul edilir.106 _{O halde yazar, yazılmamış sayılma yaptırımını} yokluk olarak yorumlamaktadır.

Havutçu, genel işlem koşullarının tamamen veya kısmen sözleşmenin kapsamına alınmamasının hukuki sonuçlarını irdelerken yapmış olduğu açıklamaya göre: ‘‘Genel işlem koşullarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi, bu şartların sözleşmenin muhtevasına dâhil olması, sözleşme hükümleri olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkide bağlayıcılık kazanması sonucunu doğurur. Bazı hallerde genel işlem koşulları ya müşterinin kabul iradesinin bulunmaması ya da kabul iradesinin genel işlem koşullarının tamamını kapsamaması nedeniyle, tamamen veya kısmen sözleşme ile ilişkilendirilmemiş, sözleşmeye alınmamış olabilir.’’107 _{‘’Tamamen veya kısmen genel işlem koşullarının sözleşmeye} alınmasında muvafakatin olmaması ‘yokluk’ türünde bir geçersizliktir.’’108

Kılıçoğlu’na göre, yazılmamış sayılan hükümlerin kendiliğinden geçersiz sayılmasına benzer yani yokluk türünde bir yaptırım söz konusudur. Yazılmamış sayılan hükümlerin diğer taraf açısından bağlayıcı olmaması için ayrıca bir irade beyanına veya dava açmaya gerek yoktur. İlgili düzenleme ile Türk Borçlar Kanunu’nda olmayan bir yaptırım türü olan yokluk da açıkça kabul edilmiştir.109

105 _{AYAN, Mehmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler sf. 150.}

106 _{KAPLAN, İbrahim; Borçlar Hukuku Dersleri (Genel Hükümler), Sf. 94-95.}

107 _{HAVUTÇU, Ayşe; Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması}

Sf. 144.

108 _{HAVUTÇU Sf. 145. Dipnot 363.} 109 _{KILIÇOĞLU, Sf. 119.}

B. Yazılmamış Sayılma Yaptırımının Kesin Hükümsüzlük/Kısmi Kesin