Global Kabul

Uygulamada genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin kurulması genellikle, kendisine genel işlem koşulları sunulan tarafın sözleşme metnini okumadan sözleşme koşullarını genel olarak kabul ettiği anlamında, sözleşmeyi imzalaması yoluyla gerçekleşmektedir. Başka bir deyişle karşı taraf, çoğu zaman genel işlem koşullarını okumayıp içeriğine dahil olmadan o şartları kabul etmektedir. Zaten okusa da sözleşme içeriğini değiştirme imkânının olmadığını bilmektedir. İşte bu duruma doktrinde ‘global kabul’ denilmektedir.87 _{Nitekim Karşı taraf, düzenleyenin kendisine sunduğu ve} sözleşmenin içeriğine dâhil etmek istediği genel işlem koşullarını öğrenme olanağı

85 _{Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. BAŞPINAR, Veysel; Vekilin, (Özen Borcundan Doğan}

Sorumluluğu, sf. 53 vd.

86 _{T. 30.11.1955. ve 14-20 sayılı İBK; (KBİBB).}

87 _{ATAMER, Sf. 102. HAVUTÇU Sf. 112. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Sf. 236. AYRANCI, Sf. 295.} SİRMEN, A. Lâle, Bildiriler- Tartışmalar, , sf. 114. ÇINAR, Tüketici Hukukunda Haksız Şartları,

İstanbul 2009, sf. 71. AÇIKGÖZ, Osman; Tüketicinin Korunması Çerçevesinde Mobil Haberleşme Abonelik Sözleşmesinde Genel İşlem Koşulları, sf. 244. TOPUZ, Murat; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Koşullarında Kapsam (Yürürlük) Denetimi, sf.80.

kendisine sağlandığı halde, bunları okumadan ve içeriğini anlamadan kabul iradesini açıklarsa, bu durumda, global kabulden bahsedilir.88

Global kabulde, kendisine genel işlem koşulları sunulan taraf (tüketici, karşı taraf) bu koşulları okumadan imzalamaktadır. Bu tarzdaki bir kabul, genel işlem koşullarının yürürlük kazanması bakımından yeterlidir. Zira TBK’da, genel işlem koşullarının, karşı taraf bakımından okunup anlaşılması konusunda herhangi bir şart mevcut değildir. Aynı şekilde, genel işlem koşullarının karşı taraf ile müzakere edilmesi gibi bir durum da kanunumuzda yer almamaktadır.

Genel işlem koşullarını kullanan taraf, bu şartların varlığı hakkında karşı tarafa bilgi verip yine bu şartları karşı tarafın hakimiyet alanına soktuğu zaman global kabul artık hukuken geçerlidir. Aksi takdirde genel işlem koşullarının çıkış sebebi ve işlevleriyle çelişmektedir. Ayrıca global kabulün hukuken geçerli olduğu sonucu, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağının da bir gereği olduğu söylenebilir.89 _Kanaatimizce global kabulün hukuki açıdan bağlayıcılığı, karşı taraf açısından dürüstlük kuralları içerisinde kaldığı müddetçe meşrudur. Ancak kullanan, dürüstlük kurallarına aykırı olarak sözleşmede değişiklik yapabilme yahut birden çok anlama gelecek şekilde yorumlatma yetkisini global kabul yoluyla karşı tarafa benimsetmeye çalışıyor ise bu durum meşru sayılmamalıdır. Nitekim kanunda yer alan ve aşağıda detaylıca incelenen içerik ve yorum denetimleri, tam da bu tarz yaklaşımları engellemek için getirilmiş hukuki mekanizmalardır.

Global kabul yoluyla bir bütün olarak benimsenen genel işlem koşullarına karşı, karşı tarafı koruma ihtiyacı çok açıktır.90 _{Böyle bir korumanın sağlanabilmesi için birtakım} yöntemler geliştirilmiştir. Örneğin, bireysel (ferdi, şahsi) anlaşmanın genel işlem koşullarına göre öncelikle uygulanması görüşü, Türk hukukunda yer almasa bile, Alman Medeni Kanunu’nda yer bulmuştur.91 _{O halde taraflar arasında, belirli bir konuyu} düzenleyen bir sözleşmenin ve genel işlem koşullarının aynı anda varlığı halinde, sözleşme hükümleri öncelikle uygulama alanı bulacaktır. Türk hukukunda bu tarz bir düzenleme

88 _{HAVUTÇU, Açık İçerik Denetimi, Sf. 112, KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Sf. 236, AKİPEK, Sf. 228.} 89 _{YELMEN, Sf. 91.}

90 _{KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Sf. 236.}

91 _{BGB §305b; IndividuelleVertragsabredenhabenVorrangvorAllgemeinenGeschäftsbedingungen. ‘’Ferdi} anlaşmalar, genel işlem koşullarına göre öncelik taşırlar.’’, Aktaran YELMEN, Sf. 91.

bulunmasa da bazı yazarlar, ferdi sözleşmeye öncelik tanınmasından yanadır.92 _{Bunu bize} göre başlıca sebebi ise ferdi sözleşmelerin her iki taraf iradelerini tam olarak yansıtmasıdır. Zira genel işlem koşulları, sadece bir tarafın önceden hazırladığı ya da hazırlattığı sözleşme hükümlerinden ibaret olup karşı tarafın iradesini içermemekte ve ona sadece sözleşmeyi kabul edip etmeme seçeneği sunmaktadır. Örneğin bir internet sağlayıcısından hizmet almak için abonelik sözleşmesini imzalamak zorunda kalan birinin, kendisine uzatılan ve yaklaşık 7 sayfa uzunluğundaki sözleşmenin içeriğini okumadan imzaladığı taktirde global kabul gerçekleşmiştir.

Genel işlem koşullarının, irade sakatlıklarının varlığı halinde iptal edilip edilemeyeceği konusunda ise kanunda herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. O halde irade sakatlıklarına ilişkin TBK m. 30-39 arasındaki düzenlemeler, genel işlem koşulları içeren sözleşmelerde de uygulama alanı bulabilecektir. Çünkü genel işlem koşulları da taraflar arasında hukuken bağlayıcılık kazandığı anda şekli olarak bireysel bir sözleşmenin maddelerinden farksız olacaktır. Kullanan veya karşı taraf; sözleşme kurulurken esaslı bir hataya düşmüşse, sözleşmeyi diğer tarafın yanıltması veya korkutması sebebiyle kurmuşsa, kanuni imkânlar dâhilinde sözleşmenin iptalini isteyebilecektir. Ancak burada iptal edilen genel işlem koşulları değil; genel işlem koşulları içeren sözleşmenin kendisi olacaktır.

§3. Yazılmamış Sayılma Yaptırımı

I. Genel Olarak

Yazılmamış sayılma kavramı, Türk hukukunda yeni bir kavram değildir. Nitekim TTK madde 675/1 ve 2; 679; 682; 784; 786 ve 789’da da yer almaktadır. Bunun dışında ‘yazılmamış sayılma’ kavramı Yargıtay kararlarına da sıkça konu olabilmektedir. TBK 21.maddenin gerekçesinde belirtilen de kanunun amacının İsviçre Borçlar Kanunu’na da paralel olarak yazılmamış sayılan hükümlerin sözleşmenin içeriğine dâhil olmamasıdır.

II. Yazılmamış Sayılma Yaptırımının Hukuki Niteliği

Yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği konusunda doktrinde derin tartışmalar vardır. Bu tartımalar sonucu yazılmamış sayılma yaptırımı çeşitli ayrımlara tabi tutulmuş ve farklı hukuki sonuçlar üzerinden tanımlanmıştır. Aşağıda bu tartışmaları detaylıca inceleyerek kanaatimizce biz de bir sonuca varmaya çalışacağız.