Yazılmamış Sayılmanın Hüküm ve Sonuçları

TBK m. 21/1’e göre, karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarını sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip bunların içeriğini öğrenme imkânının sağlamasına ve karşı tarafın da bunları kabul etmesine bağlıdır. O halde yazılmamış sayılma yaptırımının gündeme gelebilmesi için öncelikle genel işlem koşullarının sözleşmenin muhtevasına girmesi için gerekli olan unsurlarda bir eksiklik olması lazımdır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, sözleşmenin niteliğine veya işin özelliğine aykırı genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır, demektedir. O halde genel işlem koşulları, hangi sözleşmenin içeriğine dâhil edilmek isteniyorsa o sözleşmeye uygun hükümler barındırmalıdır. Sözleşmenin içeriğine ve işin niteliğine yabancı hükümler, genellikle karşı tarafın asli edim yükümünü önemli derecede genişleten ve kısıtlayan hükümlerdir.122

Yine sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı şartlar, genel işlem koşullarını kullanan tarafın kanuni yükümlülüklerini alışılmadık şekilde kaldıran hükümler olabilir. Nihayet genel işlem koşullarındaki bir hüküm, sözleşme metninin içerisinde ilgisiz bir yere konulması sebebiyle, bulunduğu yer bakımından da beklenmez nitelikte olabilir.123

Yazılmamış sayılan genel işlem koşulları, başından beri sözleşmenin içeriğine dâhil değildir. Bundan dolayıdır ki söz konusu bu şartlar, taraflar arasındaki hukuki ilişkide esas alınmaz ve sözleşmenin muhtevasına dâhil olmadıkları için taraflar arasında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz.

122 _{KAŞAK, sf. 423.} 123 _{KAŞAK Sf. 423-424.}

Sözleşme, yazılmamış sayılan hükümler karşısında varlığını devam ettirecektir. TBK 22.maddede de aynen, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez, denilmiştir. Burada genel işlem koşulları içeren hükümlerin TBK m. 27/2 hükmü uyarınca dolanılması engellenmiştir.

Yazılmamış sayılan hükümler olmasa da sözleşmenin geçerli olacağını düzenleyen bu hüküm, önemli bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Örneğin yazılmamış sayılan hükümlerin sözleşme içerisinde esaslı noktaları teşkil etmesi halinde, TBK m. 22’ye göre, bu hükümler yazılmamış sayılsa dahi sözleşmeyi ayakta tutmak gerekir. Ancak bu sonuca varmak mümkün değildir. Zira sözleşmenin esaslı noktalarında tarafların uyuşamaması demek sözleşmenin kurulmamış olması demektir. Dolayısıyla sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşma, kurulması için zorunlu bir unsurudur. O halde, sözleşmenin tamamının ayakta kalıp kalmayacağını tespit edebilmek için, yazılmamış sayılan hükmün sözleşme içerisinde esaslı nokta teşkil edip etmediğine bakmak gerekir.

TBK m. 2 gereğince, taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile sözleşme kurulmuş sayılır. İkinci derecedeki noktalarda uyuşamazlarsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlayacaktır. Hâkim, somut olayın gerekleri ve işin özelliğini dikkate alacaktır.

Yürürlük denetimi sonunda, genel işlem koşullarının kısmen veya tamamen sözleşme içeriğine dâhil olmadığı tespit edilirse, öncelikle tarafların üzerinde uzlaştıkları diğer hususların bir sözleşme kurmak için yeterli olup olmadığına bakılmalıdır. Diğer bir ifadeyle, yürürlük denetimi sonucunda, bir genel işlem koşulunun sözleşmenin içeriğine dâhil olmaması durumunda, bu koşul olmaksızın, sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerli kabul edilerek sözleşmenin kurulmuş kabul edilmesi için, söz konusu kayıtların sözleşmenin objektif esaslı noktalarını içermesi gerekmektedir.124 _{Sözleşmeye dâhil} olmayan genel işlem koşulları içerisinde, ivaz veya karşı edime ilişkin kayıtların olması ve

bu kayıtların sözleşmeye dâhil olmaması durumunda, sözleşme tamamen hükümsüz olacağı için tamamlanması yoluna gidilmeyecektir.125

Eğer ki yazılmamış sayılan şart ya da şartlar esaslı nokta teşkil ediyor ise genel işlem koşullarını içeren bu sözleşme bir bütün olarak kurulmamış sayılmalıdır. Sözleşme kurulmadığında ise taraflar arasında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Bunun yanında, yazılmamış sayılan şartlar, sözleşme içerisinde esaslı olmayan (ikinci derecedeki) noktalara isabet ediyorsa o halde TBK’nın 22.maddesinin tam olarak uygulanmasına imkân tanınması gerekir. Zira genel işlem koşullarını sunan, yazılmamış sayılan hükümler olmasaydı söz konusu sözleşmeyi kurmayacağını ileri sürememelidir. Bu durumda sözleşmenin hâkim tarafından tamamlanması meselesi gündeme gelecektir. Sonuç olarak sözleşme, hakkaniyet ölçüsünde ve usulüne uygun olarak tamamlanır. Hâkim, TMK m. 4 uyarınca tarafların menfaatlerini de göz önüne alarak hareket etmelidir.

Yargıtay da bir kararında126_{: ‘‘…erken kapama komisyonu, masraf ve BSMV'ye} ilişkin düzenlemeler içeren ve genel işlem şartı niteliğinde kabul edilen sözleşmenin ilgili maddelerinin yazılmamış sayılmasına karar verilip verilemeyeceğinin tartışılıp değerlendirilmesi gerekirken, davacı müşterinin menfaatleri yönünden yeterli değerlendirme yapılmaksızın karar verilmiş olması doğru olmamış…’’ şeklinde bir hüküm kurmuştur. Yüksek mahkeme, genel işlem koşulları niteliğindeki hükümlerin yazılmamış sayılma yaptırımına tabi tutulması için öncelikle karşı tarafın menfaatleri yönünden bir değerlendirme yapılmasını istemiştir. Zira karşı taraf menfaatlerine aykırı olmayan genel işlem koşullarının yazılmamış sayılma yaptırımına tabi tutulmaması gerektiği de vurgulanmıştır.

Bizce de genel işlem koşulları niteliğindeki hükümlerin, somut olayın tüm gerekleri göz önüne alınıp menfaat değerlendirilmesi yapılmadan yazılmamış sayılması, kanunun amacını aşacağından hukuken kabul görmemelidir. Zira TBK’da yer alan genel işlem koşullarına dair düzenlemelerin yegâne amacı, bozulan taraf eşitliğinin ve sözleşme adaletinin tesis edilerek zayıfların korunmasıdır. Buna paralel olarak nispi emredici hükümler yer almış ve karşı tarafın lehine olacak şekilde değiştirilebilmelerine imkân sağlanmıştır. O halde genel işlem koşullarının yürürlük denetimine dair hükümleri, söz

125 _{ATAMER, Açık İçerik Denetimi, Sf. 120-121.}

konusu şartların karşı tarafın lehine olması halinde uygulanmamalıdır. Bu şekilde karşı tarafın menfaatlerinin zedelenmesine izin verilmeyecek ve kanunun amacına uygun hareket edilmiş olacaktır.