Türk Ceza Yasası ve Ayrımcılık Suçları

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu¹ (TCK), ayrımcılık yasağı konularındaki kurallara aykırı hareketleri yaptırımlara bağlayan düzenlemeler yapılmıĢtır (Centel,2005:4). Ceza kanununda ayrımcılık yapılabilecek haller tek tek sayılarak kanunun uygulanmasında ayrımcılık açıkça hükme bağlanmıĢtır. Ceza Kanunu‟nun 2. kitabının 2. kısmının hürriyete karĢı suçlara iliĢkin 122. maddesinde;

“Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan,

b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,

c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,

Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.”

hükümleri yer almaktadır. Bu madde, Anayasa‟nın 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağı ve eĢitlik ilkesi çerçevesinde bireylerin ayrımcılığa maruz kalmalarını engellemeyi amaçlamaktadır. Anayasada yer alan eĢitlik prensibine aykırı keyfi davranıĢların bazı tezahür Ģekilleri 122. madde ile yaptırıma bağlanmıĢtır.

122. maddeye göre failin niteliği konusunda bir sınıflandırma getirilememiĢtir. Suçun faili ve mağduru herkes olabilir. Bu açıdan suçun mağduru, toplumda yer alan dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düĢünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri özellikleri taĢıyan herhangi bir kimsedir. Örneğin kiĢiler arasında yaĢadığı bölge,

1 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 26.09.2004 tarihinde kabul edilmiĢ, 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı RG de yayınlanmıĢtır.

doğduğu yer, sendikaya üye olup olmama gibi nedenlerle keyfi olarak yapılan ayrımlarda 122. madde kapsamında değerlendirilebilir (Centel,2005:12).

Ayrımcılık suçuna iliĢkin her somut olayda “keyfi ayırım”, “haklı neden” ölçütleri sorgulanmalıdır. Bu kıstasların anlamı sorgulanırken “insan onuruna saygı”, “eĢit saygı görme hakkı”, “gereklilik”, “zorunluluk”, “iĢin özelliklerine ve ereklerine uygunluk”, “dengeli ve makul görülebilecek ölçütler”, “adaletli ve eĢit ölçütler” gibi bazı ek kriterlerin de göz önünde tutulması gerekmektedir (Özbudun, 2005:139).

122. maddede ayrımcılık suçu, üç bent halinde sayılan hareketlerden herhangi birinin icrası ile gerçekleĢeceğinden, seçimlik karakterlidir. Failin, belirtilen nedenleri gözeterek eylemlerini gerçekleĢtirmesi aranacaktır. Ayrımcılık suçu, hareket suçu olduğundan, “engelleme”, “iĢe alınma veya alınmama”, “reddetme” hareketlerinin yapılmasıyla tamamlanır. Söz konusu maddede belirtilen seçimlik hareketlerden birincisi; “KiĢiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düĢünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri ile ayırım yaparak bir taĢınır veya taĢınmaz malın satılmasını, devrini engellemektedir.” Ġkincisi “Bir hizmetin icrasının veya bu hizmetten yararlanmanın engellenmesidir.” Üçüncüsü ise “Bir kimsenin iĢe alınmasında veya alınmaması kararının maddede örneklendirilen hallerden birine dayandırılmasıdır. Kanun koyucu burada iki hususu bir arada düzenlemiĢtir. Bunlardan birincisi ayrımcılık yapılarak keyfi Ģekilde belirli özelliklere sahip kiĢinin iĢe alınması, ikincisi ise bu düĢünceyle bir takım kimselerin iĢe alınmamaları durumudur. Bu her iki harekette madde kapsamında suç teĢkil etmektedir. Örneğin, çok sayıda iĢçi alınacak bir iĢ yerinde, aranan niteliklere sahip kadınlar bulunmasına rağmen, iĢe alınacak iĢçilerin sadece erkekler arasından seçilmesi, somut olayın durumuna göre cinsiyette dayalı ayrımcılık olarak değerlendirilebilir (Yenidünya, 2006:108-110).

Ceza yasası, cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlardan biri olan “cinsel tacizi” genel bir anlatımla cinsel amaçlı demekle yetinerek 105. maddesinde cezai yaptırıma bağlamıĢtır. Belirtmek gerekir ki, cinsel özgürlüğü korumak amacıyla “cinsel taciz” ve “ayrımcılık” suçları ilk kez bu yasayla ceza hukuku alanına girmiĢtir. 105. maddeye göre;

“Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”

105. maddenin 1. fıkrasında cinsel amaçlı tacizi “basit hali” ile Ģikayete bağlı olan ve 2. fıkrasında ise “nitelikli hali” ile Ģikayete bağlı olmayan bir suç olarak yaptırıma bağlamıĢtır. Bazı durumlarda ise eylemin iĢlenmesi cezanın yarı oranında arttırılmasını gerektiren “ağırlaĢtırıcı neden” olarak düzenlenmiĢtir. AğırlaĢtırıcı nedenler; hizmet iliĢkileri, ast-üst iliĢkileri, eğitim ve öğretim iliĢkileri gibi nüfusun kötüye kullanılmasına elveriĢli ortamlardan yada eylemi iĢleyen ile mağdurun aynı iĢyerinde çalıĢmasından kaynaklanan kolaylıklardan yararlanmadır (Gülmez, 2009:680). GeniĢ anlamda hizmet iliĢkisinin bulunduğu tüm yerlerdeki cinsel amaçlı taciz eylemlerini bu maddenin sağladığı koruma kapsamındadır.

Ceza yasasının 118. maddesi sendika özgürlüğünü bireysel ve toplu yönleriyle güvence altına alarak iki farklı suç için Ģu yaptırımları öngörmüĢtür:

“Bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

TCK‟nun 118. madde olumlu ve olumsuz yönleriyle bireysel sendika özgürlüğünü, sendika yönetimine ve sendikal etkinliklere katılma hakkını cebir veya tehdit kullanan kiĢilere karĢı güvenceye almaktadır. 2. fıkrada ise tüzel kiĢi olarak sendikanın eylem ve etkinliklerde bulunma özgürlüğünü korumaya yöneliktir.

2.3. Türk ĠĢ Hukukunda Ayrımcılık Ġddialarının Ġspatı ve Ayrımcılığın