Yasal Çerçeve

Terim olarak öz düzenleme, düzenleme konusu süjenin kendi kendisini düzenlemeye yönelik kuralları oluşturması olarak tanımlanabilir. Yani süjenin kendi kendisini zaman ile düzenlemesi söz konusudur. Bu bağlamda, öz düzenlemede devlet müdahalesinin mümkün mertebe olmadığı söylenebilir. Öz düzenlemenin yapısı nedeniyle devlet müdahalesi, ancak düzenlemenin süjesinin oluşturduğu topluluğun düzenlemede yetersiz kaldığı hususlarda mümkün olabilir100. Bu nedenle devletin, öz düzenleme hususunda sübvansiyon ilkesini benimsediği söylenebilir. Bu noktada, devlet doğrudan düzenleyen olmaktan çıkarak hali hazırda kendi kendisini düzenleyen süjeyi desteklemektedir. Bu süje ise IoT cihazları ve bu cihazların kullanıcılarının oluşturduğu topluluk olacaktır. Prensipte öz düzenleme ancak devlet yasalarına göre daha etkili olduğu sürece meşrulaştırılır101

. Bu meşruluk ihtiyaç temelli kural belirleme sürecinin doğal sonucu olarak gerçekleşmektedir. Bu meşrulaşma sürecinin sonunda nihayetinde öz düzenlemenin bir yasa halini aldığı söylenebilir. Ancak unutulmamalıdır ki; bir

100

Weber, R. H., & Weber, R. (2010). Internet of Things: Legal Perspectives, vol. 49. S. 23.

101

Weber, R. H. (2010). Internet of Things–New security and privacy challenges. Computer law &

yasa halini alan öz düzenleme klasik yasa formundan farklı olarak çevresel değişimlere uyum sağlamakta ve hukuki düzenlemede yerellik ölçütünü taşımamaktadır102.

Geleneksel anlamda yasa özelliği taşımayan öz düzenleme, değişikliklere uyum sağladığından dahası bu değişikliklere sebep olan topluluk tarafından oluşturulduğundan dolayı IoT’nin hukuki düzenlemesinde kullanılabilecek alternatiflerden birisidir. Bu noktada öz düzenlemenin yumuşak (esnek) hukuk ve sosyal kontrol modeli olarak ele alınması öne çıkmaktadır.

1. Öz Düzenlemenin Yumuşak Hukuk Olarak Rolü

Öz düzenlemeye yönelik teorik yaklaşımlar bir çok farklı şekilde kendisini göstermektedir. Çoğu durumda öz düzenleme yalnızca özel bir bir grup konsepti ifade etmemektedir. Aynı zamanda hükümet tarafından belirlenen çerçeve düzenlemeyi içeren konsepti de ifade etmektedir. Bu hükümet çerçevesi, temel olarak öz düzenlemeyi ikiye ayırır. Bunlar; yönlendirilmiş öz düzenleme ve denetlenmiş öz düzenleme olarak adlandırılabilir. Son yıllarda önem kazanan bu yaklaşımda: hükümet, özel sektör tarafından kanıtlanabilecek genel bir çerçeve öngörürse, bunun için genellikle “ortak düzenleme” terimi kullanılır. Devletin yasama organı, yalnızca yasal düzenlemeleri belirlememekte aynı zamanda en azından algılanan hedefleri karşılamada inisiyatiflerin ilerlemesini ve etkinliğini denetleyen bir izleme işlevinde öz düzenleme girişimlerine dahil olmaya devam etmektedir103.

Bu bağlamda hukuki doktrin, ilke bildirimlerinden fazlası ancak katı hukuktan azını ifade eden yumuşak (esnek) hukuk kavramını oluşturmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki genel anlamda kabul gören standart bir yumuşak hukuk kavramı mevcut

102

Weber, R. H., & Weber, R. (2010). Internet of Things: Legal Perspectives, vol. 49. S. 24’te atıfta bulunulan Johnson/Post, 1370.

103

değildir. Bu durum ise çeşitli hukuk dereceleri arasında ayrım yapılmasının zorlaşacağı anlamı taşımaktadır. Bu hukuk dereceleri, katı hukuk ila kanun yokluğu aralığında değişmektedir. Katı hukuk, maddi anlamda hukuki düzenlemeyi ifade ederken; kanun yokluğu durumuna kadar olan hukuki boşluğu yumuşak hukuk düzenlemeleri doldurmaktadır. Dolayısıyla yumuşak hukuk kavramı için bir standart oluşturulamadığından mevcut hukuk dereceleri arasında keskin bir ayrım oluşturulmamıştır.

Yumuşak hukuk kavramı genel olarak yasanın yakınında konumlandırılmış sosyal bir kavram olarak tanımlanabilir. Bu sosyal kavram, beklenen ve kabul edilebilir davranış kurallarının belirli biçimlerini kapsamaktadır104

. Bu bağlamda, yumuşak hukuk kuralları devletlerin iç hukuk mevzuatı değildir. Bu nedenle de devlet mevzuatında yer verilmeyen konulara ilişkin düzenlemelerde bulunur. Bu düzenlemeler ise devlet mevzuatını tamamlayıcı nitelik taşımaktadır.

Her ne kadar tamamlayıcı nitelik taşıyor olsa da yumuşak hukuk kuralları bir devlet mevzuatı değildir ve kanun niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla bağlayıcılığı bulunmamakla birlikte tam anlamıyla herhangi bir hukuki sonuç da doğurmamaktadır. Tam hukuki bir sonuç doğurmadığından yumuşak hukuk kuralları, etki bakımından mahkemeleri bağlayamamaktadır. Bu nedenle yumuşak hukuk kurallarının etkisi de tartışmalıdır. Ancak belirtmek gerekir ki; bu kuralların mahkemeler dahil her aşamada yetkin kullanımı tarafların bu kuralların uygulanmasında anlaşmasına bağlanabilir.

Her ne kadar tamamlayıcı nitelik taşısalar dahi belirtmek gerekir ki; yumuşak hukuk kurallarının uygulanma gerekçesi yargılayanlar için yeterli geçerliliğe sahip olmayabilir. Yani yalnızca tarafların yumuşak hukuk kurallarını kabul etmiş olması yargılamaya esas alınacağı anlamına gelmeyebilir. Bu bağlamda yumuşak hukuk kurallarının geçerliliği yine bu kuralların yargılayan tarafından kabulü ile mümkün

104

Weber, R. H. (2010). Internet of Things–New security and privacy challenges. Computer law &

olmaktadır. Bu nedenle yumuşak hukuk geçerliliği bakımından endişeleri beraberinde getirmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki; öz düzenleme –dolayısıyla yumuşak hukuk kuralları- gün geçtikçe yasal doktrin tarafından daha fazla kabul edilmektedir.

Sonuç olarak; öz düzenlemenin yumuşak hukuk kuralı olarak uygulanması bir kesinlik, etkililik ve yetkinliği beraberinde getirmemektedir. Bunlar ancak taraflar öz düzenlemeyi yumuşak hukuk kuralı olarak belirledikleri takdirde mümkün olmaktadır. Bu halde dahi öz düzenleme kurallarının yargılamaya esas teşkil edip etmeyeceği yargılayana bağlıdır. Bir yumuşak hukuk kuralı niteliği taşıyan öz düzenleme, yalnızca tamamlayıcı nitelik taşımakla beraber etkinliği ancak yasalarda mevcut olan boşlukları doldurmakla beraber mümkün olabilecektir.

2. Öz Düzenlemenin Sosyal Kontrol Modeli Olarak Rolü

Öz düzenleme, yumuşak hukuk kuralı niteliği taşımasının yanı sıra bir sosyal kontrol rolü de üstlenmektedir. Bu sosyal kontrol, kural koyucu olarak uygun insan davranışlarını esas almaktadır. Bir sosyal kontrol modeli rolü taşıyan öz düzenleme, itibari yaptırımlarla uygulanmaktadır. İtibari yaptırımlardan kasıt ise en hafif yaptırımlardan topluluk tarafından dışlanma gibi ağır yaptırımlara kadar geniş yelpazedir105. Yani sosyal kontrol modeli olarak öz düzenleme esasen uyumlu bir topluluğun sosyal kısıtlarını kullanmaktadır. Bu kısıtların aşılması durumunda ise yine topluluğa ait müeyyideler kullanılmaktadır. Bu müeyyideler yukarıda da belirtildiği üzere başlangıç tedbirlerinden topluluk tarafından dışlanmaya kadar uzanan geniş bir yelpazeye sahiptir. Ancak belirtmek gerekir ki bu tedbirler, kullanıcıların belirli bir şirketten temin ettikleri malları sipariş etmekten alıkoyabilse de bir işletmeyi IoT topluluğundan tamamen saf dışı etmek çok da mümkün görünmemektedir106

. Sosyal kontrole yönelik tüm bu yaptırımlar efektif iletişim kanallarına ihtiyaç duyar. Bu iletişim kanalları vasıtasıyla, IoT

105

Weber, R. H., & Weber, R. (2010). Internet of Things: Legal Perspectives, vol. 49. S. 25.

106

katılımcılarının davranışları hakkında perspektif kullanıcılar bilgilendirilir 107 . Sosyal kontrol modeli olarak öz düzenlemenin iletişim kanalları ile önem kazanması ve bu iletişimin sağladığı sosyal yaptırımlar ile var olması söz konusudur. Bu durumda, olumsuz iletişimin yoğunlaştığı kitlenin sosyal yaptırıma maruz kaldığı söylenebilir. Sosyal kontrol mekanizmasının temelinde olumsuz iletişimin getirdiği itibari yaptırım mevcuttur. Dahası, işletmeler bu bağlamda olumsuz iletişimin beraberinde getirdiği sosyal yaptırım gücünden son kullanıcıların etkilendiğinden daha az etkilenmektedir.

Belirtmek gerekir ki yukarıda değinilen tüm bu sosyal kontrol mekanizmalarının temelini kullanıcıların ve özellikle işletmelerin öz düzenlemeyi oluşturan sisteme dahil olmaları belirlemektedir. Bu nedenle sosyal kontrol modeli olarak öz düzenlemenin işlerliği bu denetime ihtiyaç duyan topluluğun katılımı ile mümkün olmaktadır. Aksi takdirde öz düzenlemenin sosyal yaptırım gücü etkisiz kalacaktır. Bu bağlamda kanun koyucunun katılımı ve düzenlemeleri kaçınılmaz görünmektedir. Ancak devlet müdahalesinin varlığı öz düzenlemenin gereksiz veyahut vasıfsız olduğu anlamına gelmemektedir. Her ne kadar devlet düzenlemesi devlet otoritesinin katı yüzünün getirdiği avantaj ile hareket olanağına sahip ise de öz düzenleme tamamlayıcı unsur olarak devlet düzenlemesinin etkili olmadığı alanları düzenleme ihtiyacına cevap vermektedir. Böylece öz düzenleme, devlet düzenlemesinin kapsamadığı konularda sosyal yaptırım gücü ve bu gücün uygulanabilmesi için sistem içi katılımın getirilerini kullanmaktadır. Sonuç olarak sistem içi katılım nedeniyle öz düzenlemenin gönüllülük esasına dayalı olduğu ve bu nedenle devlet müdahalesine ihtiyaç olduğu aşikârdır.

3. Öz Düzenlemenin Niteliği

Öz düzenleme, yapısı itibariyle güçlü bir takım yönlere sahip olduğu gibi bir takım zayıflıkları da içerisinde barındırmaktadır. Temel olarak, öz düzenlemenin yapısının esnek olması öz düzenlemenin güçlü yönünü oluştururken katı bir

yaptırım gücünden mahrum olması zayıf yönünü ortaya koymaktadır. Belirtmek gerekir ki öz düzenlemenin esnek olması topluluğun ihtiyaçlarına hızlı cevap verilmesini sağlarken yine aynı topluluğun katılımı ile işlediğinden katı yaptırım gücünden mahrumdur. Bu bağlamda, temel olarak niteliği bu olan öz düzenlemenin güçlü ve zayıf yanları aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacaktır.