A sanção positiva em Bobbio é um dos conceitos importantes para o desenvolvimento de sua Teoria da Função do Direito. Bobbio entende que a escolha pelo enfoque em um tipo particular de sanção é ideológico, pois o ordenamento jurídico possui os dois tipos de sanções: negativas e positivas.
O termo sanção positiva não era, antes de Bobbio, muito utilizado no âmbito do Direito. Em outras áreas o termo sanção é utilizado tanto para designar as sanções negativas, quanto as positivas, pois podem ser respostas
respectivamente de conseqüências agradáveis ou desagradáveis, na observância ou na inobservância das normas282.
As teorias do Direito hegemônicas no século XIX e XX, por outro lado, utilizaram-se principalmente da sanção negativa, levando a relação de sanção com uma resposta desagradável à inobservância legal. O predomínio da sanção negativa no Direito, no entender de Bobbio, revela o caráter ideológico de uma teoria. A teoria que se foca na sanção negativa, tem uma concepção de Direito em que a esfera econômica está dissociada da esfera política. O jusfilósofo italiano aponta que a predominância da sanção negativa é histórica e não pertence à própria definição do Direito, que também pode ser entendido a partir da sanção positiva.
Bobbio tenta definir a sanção jurídica como mecanismos de incentivo criados pelo Estado, para promover atos socialmente desejáveis. Esses mecanismos podem tanto englobar os prêmios e os incentivos. Em direção oposta está a definição de sanção negativa, que é um mecanismo de repressão de atos socialmente indesejáveis, por meio de penas, multas, restituições e ressarcimentos.
A sanção positiva está necessariamente ligada a um bem aquele que pratica uma determinada conduta, enquanto que a sanção negativa está ligada a um mal estabelecido pelo Estado ao praticante da conduta não desejada. Esta relação entre sanção positiva como um bem e a negativa como um mal não é bem detalhada por Bobbio. Nas palavras de Bobbio:
“A noção de sanção positiva deduz-se a contrário sensu, daquela mais bem elaborada de sanção negativa. Enquanto o castigo é uma reação a uma ação má, o prêmio é uma reação a uma ação boa. No primeiro caso, a reação consiste em restituir o mal ao mal; no segundo, o bem ao bem”283.
O que diferencia as sanções positivas é a utilização de técnicas de encorajamento, em oposição às sanções negativas que privilegiam a técnica de desencorajamento de condutas. As sanções positivas podem ser classificadas, segundo Bobbio, em: a) atributivas ou privativas, b) com medidas retributivas ou reparadoras, c) com medidas preventivas e sucessivas284. Essas
282 BOBBIO, N. A Função promocional do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 11 283 BOBBIO, Norberto. As sanções positivas. In: Da estrutura à função. P,24. 284 BOBBIO, Norberto. As sanções positivas. In: Da estrutura à função. P,24-26.
características estão presentes tanto nas sanções positivas quanto nas sanções negativas.
A sanção negativa, que é típica de em um ordenamento repressivo, visa três tipos de ação: tornar a conduta impossível, difícil ou desvantajosa. Como a definição de sanção positiva é feita em espelhamento à sanção negativa, ela tem como objetivo tornar a ação: desejada/necessária, fácil ou vantajosa285.
Bobbio propõe, por meio de sua teoria da função do Direito, uma ‘teoria da ação’ e não da omissão.
O direcionamento para condutas desejadas é o que fazem as leis de incentivo, que trazem em seu corpo de normas as sanções positivas. Bobbio identifica dois tipos de posturas de encorajamento: prêmios e facilitações. A diferença entre esses dois tipos se dá no momento em que a sanção é colocada. Desse modo, “a sanção propriamente dita, sob forma de recompensa vem depois, com o comportamento já realizado; a facilitação precede ou acompanha o comportamento que se pretende encorajar”286. Cita, como caso
de facilitação, o caso de subvenções, contribuições financeiras ou mesmo facilitação de crédito e, para a sanção positiva, o caso de prêmios para comportamento conforme ou isenção fiscal287.
Portanto, é possível se dizer que há dois tipos de sanções positivas em Bobbio: as facilitações e os prêmios. A facilitação é irmã da obstacularização na sanção positiva e vem encorajar uma determinada ação. Com isso, a facilitação precede ou acompanha a ação, enquanto o prêmio é uma recompensa positiva posterior à ação288. Em um texto de revisão de sua teoria da função, Bobbio destaca que seu exercício para diferenciar facilitação e prêmio não foi muito bem sucedido.
Esses dois tipos de medidas de encorajamento de comportamento fazem parte daquilo que Bobbio chama de medidas indiretas de controle social. Medida direta é aquela que atua sobre o comportamento diretamente, por meio de ações de incentivo ou de impedimento de um determinado comportamento. Nas medidas indiretas o “comportamento não desejado ou desejado continua sendo possível, mas se torna mais difícil ou mais fácil, ou então, uma vez
285 BOBBIO, N. A função promocional do Direito. In: Da estrutura à Função. P, 15 286 BOBBIO, Norberto. A função promocional do Direito. In: Da estrutura à função. P, 17. 287 BOBBIO, Norberto. A função promocional do Direito. In: Da estrutura à função. P, 18. 288 BOBBIO, N. As sanções positivitas. In: Da estrutura à função. p, 31.
praticado é seguido por medidas que pretendem a sua retribuição ou reparação”289. A diferença entre os dois tipos de encorajamento é muito tênue,
porém, Bobbio apenas chama de sanção positiva, os prêmios. Na tentativa de diferenciar esses conceitos, Bobbio afirma: “prêmio é uma resposta a uma ação boa; o incentivo é um expediente para obter uma ação boa”290.
Quando se trata de um exemplo de facilitação ou prêmio, baseado em um caso prático, pode-se ter uma diferença mais clara. Para encorajar uma determinada ação do filho, que é fazer uma tradução difícil do latim, o pai pode: permitir que se utilize uma tradução bilíngüe ou prometer que se a tarefa for realizada ele pode ir ao cinema291. No primeiro caso há uma facilitação da
conduta desejada por um instrumento proporcionado pela pessoa que requer a tarefa e no segundo caso há um incentivo por meio de um prêmio, que se supõe desejado pela pessoa a qual cabe executar a tarefa.
No âmbito do Direito, Bobbio elenca os seguintes exemplos de prêmios: como bem econômico (compensação em dinheiro, designação de um pedaço de terra ao combatente valoroso), como bem social (passagem para um status superior), como bem moral (honrarias)292, como medida preventiva (quando o Estado estabelece uma isenção fiscal para quem realize uma ação econômica considerada vantajosa para a coletividade), como medida sucessiva (quando o Estado estabelece pensões de guerra)293.
Kelsen e Jhering admitiam como sanções positivas, não no mesmo sentido que Bobbio, as medalhas e os prêmios. Isso porque segundo eles, as sanções positivas não têm muito peso no ordenamento jurídico. Bobbio dá um passo à frente indicando que, com a transformação da sociedade, as sanções positivas ganharam cada vez mais relevância, em especial no âmbito do poder econômico. Porém, Bobbio se restringe à sanção positiva jurídica, que é estatal, não indo além para pensar na sanção imposta pelos setores econômicos (sanção econômica), que atuam muitas vezes em conjunto com as sanções estatais, regulando comportamentos com maiores efeitos.
289 BOBBIO, Norberto. As sanções positivas. In: Da estrutura à função. P, 31
290 BOBBIO , N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 72. 291 BOBBIO, N. A função promocional do Direito. In: Da estrutura à função. P, 17.
292 BOBBIO, N. As sanções positivas. In: Da estrutura à função. P, 25. 293 BOBBIO, N. As sanções positivas. In: Da estrutura à função. P, 26.
O que Kelsen e Jhering não pensaram é que existem outros meios no Direito para direcionar comportamentos, visando uma ação desejada. Esses autores se pautavam no papel coercitivo e educativo do Direito. Este último se assemelha a um direcionamento de comportamentos ao exercer um controle persuasivo, evitando comportamentos indesejados. Porém, esse mecanismo não tem atuação direta no Direito, apenas agindo como um meio difuso de possibilidade de controle do Estado.
As sanções positivas representam um tipo de controle de comportamento que é feita de forma direta, em que alguns comportamentos são incentivados. Essas não cabem para todo e qualquer comportamento, sendo mais utilizadas para conteúdos econômicos. Isso não descarta o alargamento dessas sanções para outros âmbitos. Desse modo, Bobbio não inova no conceito de sanção positiva, porém inova largamente na sua utilização para o direcionamento de comportamentos.