2.1. DEMOGRAFİK BİLGİLER
2.3.1. Kaydedilen Gelişmeler ve Mevzuat Değişiklikleri 1
O controle do comportamento dos homens via a sanção negativa, por meio da coerção, sempre foi um dos principais aspectos dos ordenamentos jurídicos. A sanção negativa tem como objetivo restringir comportamentos indesejados. Essa preponderância da sanção negativa, no âmbito do Direito, também poderia ser sentida em outras áreas da sociedade. São exemplos disso: punições escolares, castigos por má conduta infantil, punições religiosas, expulsão de um clube por não cumprir as regras estabelecidas, ostracismos, discriminações por não ser igual etc..
Sobre essa tendência social de punição, Skinner faz um diagnóstico interessante, que vale a pena a sua reprodução:
“A técnica de controle mais comum da vida moderna é a punição. O padrão é familiar: se alguém não se comporta como você quer, castigue-o; se uma criança tem mau comportamento, espanque-a; se o povo de um país não se comporta bem, bombardei-o. Os sistemas legais e policiais baseiam-se em punições como multas, açoitamento, encarceramento e trabalhos forçados.
O controle religioso é exercido através de penitências, ameaças de excomunhão e consignação ao fogo do inferno. A educação não abandonou inteiramente a palmatória. No contato pessoal diário controlamos através de censuras, admoestações, desaprovações ou expulsões. Em resumo, o grau em que usamos punição como uma técnica de controle parece se limitar apenas no grau em que podemos obter o poder necessário. Tudo isso é feito com a intenção de reduzir tendências de se comportar de uma certa maneira. O reforço estabelece essas tendências, a punição destina-se a acabar com elas”294.
Bobbio, ao tratar da sanção positiva, prefere o termo “direção social” em vez de controle social ou controle de comportamentos. Isso porque a sanção positiva não consegue controlar propriamente os comportamentos, mas sim direcionar por meio de um incentivo ou prêmio, que torna determinada ação interessante, mas não obrigatória.
O que diferencia a sanção positiva proposta por Kelsen e por Bobbio é exatamente a possibilidade de direção social. Para Kelsen, somente a sanção negativa é que exerce um controle efetivo sobre os comportamentos, enquanto a sanção positiva fica restrita a esfera das relações privadas dos indivíduos295.
A sanção positiva pretende ser, no entender de Bobbio, mais um tipo de controle exercido sobre a sociedade. Essa sanção não tem por objetivo extinguir a sanção negativa, nem tornar o controle social mais brando. Parece ocorrer justamente o contrário, ou seja, é porque a sociedade está mais complexa que o mero controle via sanção negativa não basta, sendo necessário um controle mais efetivo, dado pela sanção positiva. Desse modo, a sanção positiva seria uma forma de controle e não somente de direção social, pois nela o poder parece ser exercido de forma mais intensa.
Bobbio vê o termo controle social de um modo negativo, entendendo que o termo direção social apresenta um aspecto mais positivo, na medida em que não restringe a liberdade do indivíduo. A diferença entre controle social e direção social parece ser mais uma questão da valoração dos termos do que uma diferença de postura frente à liberdade. Não se pode negar a importância da nomenclatura, que indica uma nova postura frente ao papel do Direito.
294 SKINNER, B.F. Ciência e Comportamento Humano. P, 198.
O ideal para Bobbio é que o controle dos comportamentos seja paulatinamente alterado para a socialização. Há uma gradação entre aquilo que a sociedade aceitava, entre o que hoje aceita e que é o ideal de se chegar, que traduzidos em meios de direção são respectivamente: coação através da sanção negativa, direção social ou controle dos comportamentos através das sanções positivas e a socialização. A socialização é um dos meios de controle social que Bobbio trata quando na sua fase de estudos de Política, por meio do termo democracia, como será abordado posteriormente. Sobre os meios de controle afirma o jusfilósofo italiano:
“... socialização e o controle dos comportamentos são dois meios alternativos e que, onde se amplia o primeiro, tende-se a restringir o segundo. Do ponto de vista de uma análise funcional, isto significa que o aumento dos meios de socialização e de condicionamento psicológico - e de sua eficácia – avança em prejuízo da função tradicionalmente exercida pelos meios de coação”296.
Bobbio faz uma relação entre a sanção positiva e o controle da liberdade. O jusfilósofo italiano afirma, em uma de suas diversas concepções, que “o Direito é necessário onde, como ocorre nas sociedades históricas, os homens são nem todos livres nem todos conformistas, isto é, em uma sociedade na qual os homens têm necessidade de normas e, portanto, não são livres, mas nem sempre conseguem observá-las, e portanto, não são conformistas”297. Para Bobbio o Direito será uma forma de restrição da
liberdade. Esse é um dos muitos paradoxos de Bobbio, que é tido como um filósofo que defende o Direito, a liberdade e a democracia.
Nas sanções positivas, a questão da liberdade aparece fortemente, pois o comportamento não é restringido, mas sim incentivado. Portanto, seria possível pensar que com a sanção positiva, teria-se mais liberdade do que com a sanção negativa. Isso não é possível de se afirmar, pois como o próprio Bobbio bem aponta, a sanção, positiva ou negativa, tem de conviver em um ordenamento jurídico e não são excludentes. Alguns tipos de ações admitiriam a sanção positiva e é nessas que se discute a questão da liberdade.
296 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da estrutura à Função. P, 91. 297 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da estrutura à Função. P, 90.
Tércio Sampaio, analisando a sanção positiva em Bobbio, questiona-se se essa proporcionaria realmente um aumento da liberdade, ou se seria mais uma forma fina de controle social. Essa discussão pode ser vista na seguinte afirmação:
“... Bobbio observa que, no uso de sanções positivas, como se trata de comportamentos ‘permitidos’, o agente é ‘livre’ para fazer, isto é, livre para valer-se da própria liberdade. A meu ver, isso cria a impressão de que, no uso das sanções positivas, o agente sancionador restringe sua própria força, uma vez que não ameaça, mas encoraja; ‘embora’ ao que parece, aqui se colocasse a importante questão de se saber se, no caso das técnicas de encorajamento, a ‘autonomia da vontade não estaria sendo escamoteada’, implicando o reconhecimento de que o Estado como função promocional desenvolve formas de poder ainda mais amplas que o Estado protetor. Isto é, ao promover, via subsídios, incentivos e isenções, ele substitui como disse, o mercado e a sociedade no modo de ‘controlar’ (no sentido amplo da palavra) o comportamento”298.
Outro ponto fundamental, no entender de Tércio Sampaio, quanto à obra de Bobbio, é a discussão sobre o controle persuasivo e o controle premonitivo. Duas questões que têm ligação direta também com a liberdade e o Estado. Nesses tipos de controle, que não há coerção direta, o Estado consegue dirigir comportamentos para evitar conflitos e não somente coibir e punir. Para o jusfilósofo brasileiro isso leva a discussão sobre a restrição da liberdade: “... ao meu ver, a questão da liberdade se põe de forma radical, pois, nesse último caso, o Estado ou a sociedade se antepõem ao uso da liberdade”299.
O controle persuasivo e o controle premonitivo são diferentes do controle coercitivo. Esses controles atuam respectivamente antes e depois do comportamento. Nos dois primeiros controles é possível que atue a sanção positiva e no terceiro a sanção negativa. Porém, o controle persuasivo e o controle premonitivo não necessariamente precisam ser feitos por sanções. Tércio Sampaio não destaca como esses controles são estabelecidos, nem sobre seus objetivos. Porém, é possível pensar que têm relação direta com as
298 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. O pensamento jurídico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurídico. P, 14.
299 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. O pensamento jurídico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
funções sociais da dogmática jurídica ou mesmo com a função social da hermenêutica.
A mudança do tipo de postura do Estado, com relação à questão da liberdade, não foi uma preocupação de Bobbio nos escritos sobre a teoria da função do Direito. O critério estabelecido como forma de progresso é, para Bobbio, no que tange a sanção, a diminuição da força e o aumento do poder via Direito e não a ampliação da liberdade. A transformação das sanções de física, para negativa, para positiva e para direção social é vista por Bobbio como uma evolução da sociedade.
Bobbio estabelece uma gradação, entendendo a sanção que leva a uma violência física como pior e mais gravosa do que as outras sanções. É nesse sentido que o jusfilósofo afirma:
“Creio firmemente que o único e verdadeiro salto qualitativo da história humana é a passagem não do reino da necessidade ao reino da liberdade, mas do reino da violência ao reino da não-violência”300.
Na mesma linha, entende que uma sociedade que só se utiliza de sanções negativas é menos desenvolvida ou avançada que outra que prevê sanções positivas. Bobbio utiliza-se da expressão: “sociedades tecnicamente avançadas”301 para qualificar esses tipos de sociedades com sanção positiva.
Pode-se dizer que há em Bobbio uma menção a Hegel, quando trata da evolução e do progresso social. Porém, no pensamento do filósofo alemão o que ampliava era a liberdade e em Bobbio o que é ampliado é a diminuição da força, justamente com a restrição da liberdade.
Weber trata da questão da direção social nos diferentes Direitos, quando analisa conjuntamente a economia e a sociedade. Em sua análise sobre o Direito não há uma mudança significativa na diminuição da coerção do Estado, o que ocorreu foi uma transformação do Direito. Weber destaca o processo de racionalização do Direito, que transformou o Direito natural em Direito positivado. O Direito deixa de ser ligado à esfera mística e religiosa, para se apresentar por normas gerais e abstratas. Essa não foi apenas uma mudança na legislação, por meio da codificação das leis, mas sim em todo o aparato do judiciário, com a criação de uma burocracia estatal e de especialistas.
300 BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. p, 111.
Pode-se inferir que a racionalidade destacada por Weber passou a influenciar também as sanções, que se tornaram, com isso, parte de um processo organizado e com um objetivo social específico. A sanção também faz parte da lógica do cálculo instaurada pela racionalização do Direito. Weber define norma jurídica, porém não restringe o Direito à norma, isso porque o Direito é visto como um sistema. O Direito moderno é composto de disposições jurídicas, que no entender de Weber, são: “normas abstratas com o conteúdo de que determinada situação, de fato, deva ter determinadas conseqüências jurídicas...”302. Essas podem ser normas imperativas, proibitivas e permissivas.
Apesar de fazer referência a esses tipos de normas, Weber não se atém ao estudo do Direito levando em conta o aspecto formal. É exatamente essa postura que critica ao ressaltar que o Direito está cada vez mais repleto de conteúdos técnicos.
Weber apresenta uma visão do poder coercitivo, como forma dominadora de controle social. “Weber, ao ressaltar as qualidades formais do Direito que se referem especificamente ao modo de validade e criação do Direito, aos critérios de punibilidade, ao modo de sanção e ao tipo de organização de sanção jurídica, constata que esses atributos são fundamentais à racionalidade técnico-instrumental do Direito, ou melhor, à sua eficiência técnica, em sua sociedade complexa e diferenciada”303.
A coatividade não se dá apenas por meio de sanções, mas também do poder coativo do Estado, que por outro lado não interfere na possibilidade de se ter Direitos que garantam a liberdade. Nesse sentido afirma o sociólogo:
“... Uma ordem jurídica, por maior que seja o volume de ‘Direitos de liberdade’ e de ‘autorizações’ por ela garantidos e oferecidos, e por menor que seja nela o número de normas imperativas e proibitivas, pode servir, em seu efeito prático, para intensificar consideravelmente, em sentido quantitativo e qualitativo, não apenas a coação em geral, como também o caráter autoritário dos poderes coativos”304.
302 WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. VII, 2) p. 14.
303 MATTOS, Patrícia Castro. As visões de Weber e Habermas sobre Direito e política. P, 66. 304 WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. VII, 2) p. 67.
O panorama proposto por Weber parece ser repetido por Bobbio, quando critica o juspositivismo. O Direito e a Política se intercalam, pois são entrelaçados pelo poder. Weber chega à conclusão que nem sempre a diminuição da sanção leva a uma diminuição do controle social. Isso leva a pensar sobre a sanção positiva em Bobbio, que pode ser encaixada nesse contexto. Há uma ordem jurídica com menos sanções negativas e mais sanções positivas, porém isso não significa um direcionamento menor dos comportamentos. Bobbio aponta para uma diminuição da violência física, que já é um ganho frente a uma concepção do Direito com tradição na coercitividade. O controle social ainda é feito pela sanção positiva, da mesma forma que pela sanção negativa. Weber entende que há outras formas de exercício do poder coercitivo do Estado, porém Bobbio não chega a esse ponto.
O que se propõe nesta tese é que a coação não tem caráter diverso, se a sanção é positiva ou negativa, somente a forma dessa coação é diferente. A sanção mudou, pois mudaram os objetivos ao punir. A sanção negativa é típica de um Estado que podia impor suas leis pela força abertamente. A sanção positiva é típica de um Estado que exerce um controle fino sobre seus cidadãos, para direcioná-los a cumprir e a agir de um determinado modo.
O incentivo não deixa de ser uma forma de controle social que está mais ligado ao poder do que à força. A persuasão, o direcionamento a uma postura desejada pelo Estado, também é uma forma de poder. Não se pode negar que há um ganho nesse tipo de sanção, uma vez que é melhor ser direcionado do que coagido ou mesmo reprimido. Há uma transformação dos mecanismos de controle, para se adequar a uma sociedade mais complexa e difusa, em que a dominação não pode se dar de forma direta e explicita.
Porém, é possível ver a sanção positiva como um instrumento de direção social não só do Estado para com o indivíduo, como ocorre na sanção negativa, mas também no sentido contrário. Os indivíduos e coletividades podem exercer papel de direção frente ao Estado, para que sejam implantadas sanções positivas que venham a favorecer seus interesses. Desse modo, a sanção positiva não é apenas instrumento de dominação, mas de conquista de Direitos e estabelecimento de garantias. Isso não retira a possibilidade da
sanção positiva advir de uma força de pressão, que também pode ser utilizada como meio de direção social por parte de organismos ou instituições com grande força política e econômica.
Um outro lado do Direito se mostra nas sanções positivas, uma vez que não é somente o Estado que atua e que exerce um papel de dominação. Surge um Direito em que há o predomínio da negociação entre o Estado, a sociedade civil e outros organismos. As normas que têm conteúdo coercitivo não deixam de existir. A discussão e negociação para que se faça e se aplique as sanções positivas, necessita de uma sociedade mais elaborada e de certa forma mais participativa. Assim, a difusão das sanções positivas e a sua grande utilização passam a incentivar discussões sobre o Direito a política. A sanção positiva desencadeia, por meio do interesse egoístico, uma participação na esfera pública que, valendo-se de outros incentivos, possa a vir a se fortalecer e ganhar uma relevância maior.
Desse modo é possível ver na sanção positiva um caráter ao mesmo tempo de direção social, com o Estado restringindo comportamentos; como é possível ver a sanção positiva como um instrumento político em que indivíduos e coletividades atuam para garantir e implantar Direitos. Indo um pouco além de Bobbio é possível ver, no seu conceito de sanção positiva, diversas implicações e desenvolvimentos, dando a esse objeto uma forma inicialmente não pensada pelo filósofo italiano.