A grande questão motivadora do pensamento de Bobbio, para formular a teoria da função do Direito e o conceito de sanção positiva, foi a necessidade de pensar o Direito a partir de um novo conceito de Estado. Bobbio vê a necessidade de lidar com um novo tipo de Estado, que vai além do mero ‘estabelecedor’ das regras do jogo e árbitro dos litígios. É o mote da mudança da percepção do papel do Estado, tirado de Genaro R. Carrió, que desencadeia a busca de uma nova teoria para o Direito. A esse novo Estado que se forma Bobbio dá o nome de Estado de Bem-Estar social ou Estado assistencial.
Carrió afirma que há um descompasso entre as mudanças e transformações que deram origem ao Estado de Bem Estar Social e ao aparato conceitual da teoria do Direito, que ainda é aquele calcado em um modelo de Estado do século XIX305. É a partir dessa observação que Bobbio analisa as novas técnicas de controle social, que pretendem ir além da repressão e da proteção.
Bobbio entende que há uma ruptura entre uma nova concepção de Estado e a concepção de Estado antiga, no que tange ao tipo de postura sancionadora. No Estado de tipo antigo haveria mais normas sancionadoras e protetivas. Isso evidenciaria tipos específicos de Direito, respectivamente o: Direito Penal e Direito Civil.
As transformações nas diferentes esferas da sociedade não chegam a modificar totalmente o Direito, no entender de Bobbio. Porém, evidencia a ideologia por trás da concepção de Direito como apenas protetor-sancionador. Revela também a ligação estrita traçada na Teoria Geral do Direito entre Estado e Direito, ou seja, todo o Direito considerado para estudo é o Direito que é editado pelo Estado.
Jhering e Kelsen são tidos por Bobbio como representantes da Teoria Geral do Direito, que estabelece a ligação entre o Estado e o Direito. Nos dois autores há uma predominância das sanções negativas. As sanções positivas apenas existem enquanto títulos e medalhas. O que Bobbio pretende é apresentar uma teoria em que a sanção positiva tenha relevância para um novo conceito de Estado, mas não visa alterar toda a tradição da predominância da sanção negativa. Nesse sentido, afirma o jusfilósofo italiano: “Longe de mim a idéia de inverter a tese tradicional, sustentando que as sanções positivas são tão importantes quanto às negativas”306. Desse modo, Bobbio não nega a importância das sanções negativas no Estado moderno, porém não pode aceitar que essas sanções sejam as únicas utilizadas para o controle social.
Não se trata apenas da relação de Estado e Direito, mas também de outros fatores, como a economia. Bobbio faz uma relação precisa entre o tipo de Estado e as relações econômicas da sociedade, apontando para um tipo de
305 BOBBIO, Norbert. A função promocional do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 2.
306 BOBBIO, Norberto. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P,
Direito. Bobbio ressalta que para Jhering a alavanca predominante e caracterizadora da conduta nas relações político-jurídicas era a coação, enquanto que a alavanca na esfera econômica era a recompensa307. Para
Bobbio, um dos fatores que leva Jhering a distinguir o Direito romano do Direito moderno é justamente a grande presença de sanções positivas no primeiro e não no segundo308.
Essa divisão entre a esfera econômica e a esfera política-jurídica era em grande parte também a visão de muitos autores de Teoria Geral do Direito e em especial de Kelsen, que herda a visão de Jhering. Bobbio critica a redução das alavancas a recompensa e coação, pois essa redução jamais correspondeu à realidade. Para o jusfilósofo italiano, essa distinção é errônea, pois está “vinculada à imagem de uma sociedade em que a atividade econômica primária, a atividade da produção de bens, cabe, sobretudo, aos particulares, enquanto ao Estado compete essencialmente a organização da força, isto é, a produção de um serviço indispensável à coexistência, à coesão, à integração do grupo social”309.
Ao tratar do papel do Estado e da economia na sociedade moderna, Bobbio acentua o papel da sanção positiva. O comportamento desejado é direcionado, muitas vezes por meio de incentivos econômicos, evidenciando o novo tipo de controle social que não passa necessariamente pela força, mas sim pela restrição econômica. A relação entre economia e a sanção positiva é feita no seguinte trecho:
“o Estado, à medida que dispõe de recursos econômicos cada vez mais vastos, venha a se encontrar em condição de determinar o comportamento dos indivíduos, não apenas como exercício da coação, mas também com o de vantagens de ordem econômica, isto é, desenvolvendo uma função não apenas dissuasiva, mas também como já foi dito, promocional. Em poucas palavras, essa função é exercida como a promessa de uma vantagem (de
307 BOBBIO, Norberto. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P,
67.
308 BOBBIO, N. A Função promocional do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 9.
309 BOBBIO, Norberto. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P,
natureza econômica) a uma ação desejada, e não como uma ameaça de um mal a uma ação indesejada”310.
Essa alteração no posicionamento do Estado frente às normas e ao Direito também é ressaltado por Tércio Sampaio, quando destaca a importância da observação de Bobbio quanto às sanções positivas:
“Não resta dúvida de que, hoje, o Estado cresceu para além de sua função protetora-repressora, aparecendo até muito mais como produtor de serviços de consumo social, regulamentador da economia e produtor de mercadorias. Com isso, foi sendo montado um complexo sistema normativo que lhe permite, de uma lado, organizar sua própria máquina de serviços de assistência e de produção de mercadorias e de outro, montar um imenso sistema de estímulos e subsídios. Ou seja, o Estado, hoje, substitui, ainda que parcialmente e, por exemplo, o próprio mercado na coordenação da economia, tornando-se o centro da distribuição de renda, ao determinar preços, ao taxar, ao subsidiar”311.
O Estado que vai incentivar as sanções positivas por meio da função promocional do Direito, segundo Bobbio, será o Estado do Bem estar social. Nem o Estado socialista, nem o Estado liberal, conseguem desenvolver a função promocional do Direito. Somente no Estado de Bem estar social o “Estado nem abandona completamente o desenvolvimento de atividades econômicas aos indivíduos, nem as assume para si mesmo, mas intervém com várias medidas de encorajamento dirigidas aos indivíduos”312. Desse modo, a
intervenção do Estado na esfera econômica não é total como no Estado socialista, porém não é tão tênue como no Estado Liberal.
Bobbio prega, com a sua nova teoria do Direito, um Estado programático e não apenas protecionista, que está preocupado com outras medidas e não apenas com a organização da força. É essa mudança, com enfoque nas atividades do Estado, que leva a um despertar do Direito promocional. O jusfilósofo italiano afirma nesse sentido que: “o fenômeno do Direito promocional revela a passagem do Estado que, quando intervém na
310 BOBBIO, Norberto. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P,
68.
311 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. O pensamento jurídico de Norberto Bobbio. In: Teoria do
Ordenamento Jurídico. P, 13.
312 BOBBIO, Norberto. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P,
esfera econômica, limita-se a proteger esta ou aquela atividade produtiva para si, ao Estado que se propõe também a dirigir a atividade econômica de um país em seu todo, em direção a este ou aquele objetivo...”313.
Segundo Bobbio, a passagem do Estado liberal para o Estado social, a partir mudança dos papéis do Estado, acarretou em um aumento das funções estatais314. Disso se pode inferir que a complexidade do Estado frente à
questão do Direito, para Bobbio, não se dá somente no aumento e complexidade das normas, mas fundamentalmente na mudança de perspectiva do ordenamento jurídico.
Bobbio utiliza-se de uma distinção de normas de conduta e normas de organização que é dada por Hayek, no texto “The Principles of a Liberal Social Order”, para propor uma nova teoria do Direito adequada ao novo tipo de Estado. Essa distinção chamou a atenção do jusfilósofo italiano, pois ela relaciona alguns tipos de norma com um ou outro tipo de Estado. Para Bobbio, no Estado do Bem estar social há um aumento das normas de organização em que o Estado regula sua própria atividade assistencial, fiscalizadora e produtora. Porém, Bobbio não se utiliza da teoria de Hayek como um todo, uma vez que o economista defende um Estado mínimo que Bobbio é explicitamente contra, preferindo um Estado de Bem estar social.
Hayek é importante para Bobbio, pois propõe um modelo de ordenamento jurídico do Estado assistencial (também chamado por Bobbio de Estado social ou Estado do bem-estar social), sem utilizar-se do caminho mais fácil, ou seja, compor um sistema só de normas com sanções positivas ou negativas. Hayek propõe um novo modelo de Estado que está se formando, está substituindo em parte, as normas de conduta por normas de organização315. Em outro texto Bobbio chega a dizer que há duas afirmações distintas na obra de Hayek: a) a passagem do Estado liberal clássico para o estado assistencial, recorreu à distinção entre normas de conduta e normas de organização; b)ocorreu um aumento das normas de organização. Bobbio apenas concorda com a primeira dessas teses316.
313 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 71. 314 BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 137. 315 BOBBIO, Norberto. A função promocional do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 10.
Além da teoria de Hayek, que analisa a transformação do Estado, Bobbio apresenta outras duas teorias. A primeira delas explica a transformação a partir da mudança do controle social fundado em normas providas de sanção, para um controle fundado em normas técnicas. Essas normas estão ligadas ao planejamento e planificação econômica. O Direito perde um pouco o caráter e instrumento de controle social para ser, no entender de Bobbio, uma ciência do direcionamento social317.
A outra teoria que cuida de explicar a transformação do Estado e do Direito, é aquela calcada na função. Nessa há a mudança da função repressiva do Direito para a função promocional. Essa é a teoria utilizada por Bobbio, porque, para ele, a explicação da introdução das normas de organização e das normas técnicas, não basta para caracterizar o Estado de bem estar social e, com isso, propõe sua teoria da função com foco na sanção positiva.
É por meio da técnica de enconrajamento que o novo Estado pode se desenvolver. Há uma introdução de uma nova técnica de controle social que não é apenas a repressora e a protetiva, que causa alterações também no próprio Direito. É o que aponta o jusfilósofo italiano, no seguinte trecho:
“...no Estado contemporâneo, torna-se cada vez mais freqüente o uso de técnicas de encorajamento. Tão logo comecemos a nos dar conta do uso dessas técnicas, seremos obrigados a abandonar a imagem tradicional do Direito como ordenamento protetor-repressivo”318.
Essas técnicas de encorajamento geralmente são implantadas por meio de leis de incentivo, que estabelecem prêmios e vantagens econômicas. A sanção positiva deve estar prevista pelo Estado, logo é necessário uma legislação prevendo as hipóteses e as ações para o sujeito realizar, visando obter as sanções positivas. É difícil pensar a sanção positiva para casos de omissão legislativa. O Estado de Bem-Estar Social, para implantar as sanções positivas, deve ter uma postura legislativa forte, semelhante ao que faz ao implantar as sanções negativas. Mesmo prevendo um Estado mais moderno, Bobbio aumenta a necessidade de regulação das condutas via legislação.
317 BOBBIO, Norberto. Direito e Ciências Sociais. In: Da Estrutura à Função. P, 45. 318 BOBBIO, Norberto. A função promocional do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 13.
Em diversas normas é possível encontrar a função de promoção, como nas normas constitucionais, normas tributárias etc.. Bobbio destaca normas na Constituição Italiana que visam promover comportamentos. Para Bobbio há uma diferença nas normas constitucionais da atualidade:
“Nas constituições liberais clássicas, a principal função do Estado parece ser a de tutelar (ou garantir). Nas constituições pós-liberais, ao lado da função de tutela ou garantia, aparece, cada vez com maior freqüência, a função de promover”319.
Segundo Bobbio, a modificação no papel do Estado frente à sociedade e uma mudança de postura do Estado frente ao controle das ações, possibilitou a função de promoção e consequentemente as sanções positivas. O Estado passa a incentivar comportamentos e não somente exercer sua função protetiva-repressiva, como era usual até o século XX. Bobbio não levanta a hipótese dessa função incentivadora de comportamentos ter sido utilizada antes, por alguns Estados, mesmo que em pequena escala. O que parece preocupá-lo é o uso freqüente da função promocional, que ocorre em diversos países.
Apesar das inovações, Bobbio ainda mantém na sua concepção de Estado características que pertencem a um Estado aos moldes do século XIX. O Estado será centralizador na produção das leis, mantenedor do monopólio da força, democrático e defensor dos Direitos. Em outras palavras, Bobbio defende um Estado forte que estabelece, por meio do Direito, a vida política e social. Os textos reunidos no livro “O terceiro ausente”, apresenta as características que Bobbio entende faltar no Estado atual.
O poder Estatal não é somente aquele que oprime por meio de sanções, mas é aquele que assegura a liberdade, que proporciona o controle. Esse controle é exercido ainda pelas sanções negativas, mas também pelas sanções positivas, que são incentivos para que o cidadão cumpra as leis. A sanção positiva não deixa de ser uma forma de controle da sociedade, que permite com que o Estado possa ter um poder, até maior do que aquele exercido somente com base na força e na opressão.
A ligação entre o Estado e a sanção é muito importante para Bobbio, que não deixa de ter uma concepção de progresso na história. Com isso,
Estados mais desenvolvidos no âmbito político, social, cultural e até mesmo econômico, podem utilizar-se de direções de comportamentos mais brandas. Isso porque também há um desenvolvimento de todo um aparato cultural para adotar esse novo tipo de sanção. A diferença entre um Estado Liberal e o Estado de bem-estar social não se dá propriamente no sistema econômico adotado, mas sim em toda uma preocupação social que permeia os campos da política. Nesse sentido, a mudança de postura do Estado e a implantação das sanções positivas também parecem indicar uma mudança cultural. Há um novo papel do Estado, há um novo Direito surgindo para se adequar a esse novo Estado e para tal o Direito necessita de outros instrumentos.