Yaptırım ve Kovuşturma Usulü

1. Yaptırım

5237 sayılı TCK’nın 279. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçu işleyen kamu görevlisine altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilecektir. 2. fıkrada ise suçun adli kolluk görevlisi tarafından işlenmesi halinde yukarıdaki fıkra hükmüne göre

318 _{Bkz. KOCASAKAL Ümit, s. 160-161; Yargıtay 4. CD. 28.06.1999 tarihli, 5911/7096 sayılı kararı.} 319 _{MERAN, s.318.}

verilecek olan cezanın yarı oranında arttırılması öngörülmüştür. Bu artırım hâkimin takdirine bırakılmamış, zorunlu olarak uygulanacağı tespit edilmiştir.

Hâkim m. 279’da düzenlenen sınırlar çerçevesinde somut olaya göre cezanın tayinini yapacaktır. Hâkimin vermeyi planladığı ceza eğer 1 yıl veya bundan daha az süreli hapis cezası ise bu cezayı TCK’nın 50/1. maddesinde belirtilen tedbirlere ya da adli para cezasına çevirebilmesi mümkündür, ancak netice olarak adli para cezasına veya diğer tedbirlere hükmedilmişse artık bu hüküm TCK m. 51/1 uyarınca ertelenemeyecektir.321

Bununla birlikte elbette ki hâkim vermiş olduğu hapis cezasını adli para cezası ya da bir tedbire çevirmemişse, bu hapis cezasını şartları oluşmuşsa erteleyebilecektir. Veya verilen hüküm 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki şartları taşıyorsa sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da verilebilir.322

Yine TCK’nın m. 53/4 hükmü uyarınca sanığın kısa süreli hapis cezası ertelenmişse, ya da sanık fiili işlediği sırada on sekiz yaşını tamamlamamışsa, sanık hakkında TCK m. 53/1 fıkrasında öngörülen hak yoksunlukları uygulanamayacaktır. Bunun dışındaki durumlar için fail hakkında 53/1 ile öngörülen hak yoksunlukları tatbik edilecek ve cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacaktır.323

5271 sayılı CMK’nın m. 100/4 hükmü uyarınca ceza sınırının üst haddi 2 yıldan fazla olmadığından bu suçla ilgili tutuklamaya karar verilmesi mümkün olmamakla birlikte, CMK m. 109 uyarınca şartlarının da varlığı halinde adli kontrole karar verilebilecektir.324

321 _{MERAN, s.318.}

322 _{Bkz. KOLCU Selahattin, s. 147; “ sanığın sabıkasız olduğunun anlaşılması, yeniden suç} işlemeyeceği kanaatine varılarak cezasının ertelenmesi, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda giderilmesi gereken ölçülebilir, belirlenebilir, somut, maddi bir zarar oluşmaması ve manevi zararın ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel teşkil etmemesi karşısında, zararın giderilemediği biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi… bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 4. CD. 26.06.2012 Tarihli, 2010/26964 Esas ve 2012/15523 Karar sayılı kararı.

323 _{MERAN, s.318.} 324 _{KOLCU, s. 147.}

2. Kovuşturma Usulü

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu şikâyete tabi olmayan, re’sen takibi yapılan suçlardandır.

5325 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanunun 11. maddesi uyarınca kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda yetkili mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ya da savcılığın tespiti ise genel kurallar çerçevesinde yapılacaktır.

279. madde ile bir önemli diğer mesele ise, ilk bakışta suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi nedeniyle 4483 sayılı kanunun uygulama alanı bulacağı anlayışının yanlış olması hususudur. Meran bu hususta, kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak öğrenilen bir suçun yetkili makamlara bildirilmemesi eylemi, “kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde ihmalde bulunma niteliğine sahip olduğundan, CMK m. 161/5 uyarınca soruşturma izni gerekmeden doğrudan Cumhuriyet Savcılığınca soruşturulacaktır. Ayrıca Cumhuriyet savcılarının sözlü ve yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk amir veya memurlarının fiillerinin yine doğrudan Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturmaya başlanacağını ifade etmiştir.325

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu için olağan dava zamanaşımı süresi 8 yıldır.326 _{Dava zamanaşımın kesen sebeplerin var olduğu hallerde, zamanaşımı süresi}

TCK m. 67/4 hükmü uyarınca en fazla on iki yıl olabilecektir.327

325 _{MERAN, s.319.}

326 _{ARTUÇ Mustafa, Pratik Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, s. 1351.} 327 _{KOLCU, s. 147.}

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SAĞLIK MESLEĞİ MENSUPLARININ SUÇU BİLDİRMEMESİ SUÇU

I. Genel Olarak

765 sayılı mülga ceza kanununda kabahat-cürüm ayrımı vardı ve sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi suçu kabahat olarak düzenlenmişti. Ancak yeni kanunumuzla kabahat cürüm ayrımı kaldırılmış olup, kabahatler ayrı bir kanunla, suç oluşturan eylemler ayrı bir kanunla düzenlenmiş ve sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi eylemi suç olarak 5237 sayılı TCK’nın 280. maddesinde kendine yer bulmuştur.

“Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi” suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Özel Hükümler” başlıklı ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının “Adliyeye Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümündeki 280’inci maddede düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 280’inci maddesinde ; “(1) Görevini yaptığı sırada bir

suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.” denilmiştir.328

Her iki düzenleme bakımından farklılıklara bakılacak olunursa;

328 _{Bu maddeye karşılık olarak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun “Cürmü Haber Vermekte} Zühul” başlıklı 530’uncu maddesine bakılacak olursa; “Hekim, cerrah, ebe yahut sair sıhhiye

memurları şahıslar aleyhinde işlenmiş bir cürüm asarını gösteren ahvalde sanatlarının icap ettiği yardımı ifa ettikten sonra keyfiyeti adliyeye veya zabıtaya bildirmezler yahut ihbar hususunda teahhur gösterirlerse bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseyi takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere otuz liraya kadar hafif cezayı nakdiye mahkûm olurlar.” şeklinde bir

Öncelikle 765 sayılı eski düzenleme ile ihbar yükümlülüğüne aykırı hareket eden sağlık personeline para cezası öngörülmüşken, 5237 sayılı yeni düzenlemede hapis cezası öngörülmüştür.329

5237 sayılı meri Türk Ceza Kanununa göre, sağlık mesleği mensupları herhangi bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaştıklarında bildirimle yükümlü olmaktayken, mülga 765 sayılı eski ceza kanunumuzda sağlık mesleği mensubu kişilerin ihbar yükümlülüğü yalnızca şahıslar aleyhinde işlenmiş bir cürmün varlığını gösteren hallerde doğacaktır. Burada tekrar değinilmesi gereken nokta, 765 sayılı kanunda hem kabahatler hem de cürümler düzenlenmişken, 5237 sayılı kanunumuzda kabahatlere yer verilmemiş olduğu hususudur. Bu bağlamda sağlık mesleği mensuplarının bildirim yükümlülüğü yalnızca suç olarak nitelendirilen fiiller bakımından söz konusu olabilecektir.330

Söz konusu suçun faili bakımından ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suçun failinin sağlık mesleği mensubu olduğu belirtilmiş, daha sonra sağlık mesleği mensubu deyiminden anlaşılması gereken meslekler örnekleme yoluyla gösterilmiştir. Bu örnekler içinde eczacılara da yer verilmiştir. Yine gerekçede tıbbi tahlil laboratuvarında çalışan kişilerin de sağlık mesleği mensuplarına yüklenen sorumluluklara sahip olduğu belirtilmiştir. Ancak 765 sayılı ETCK’da failler arasında eczacılara yer verilmemiştir.331 _{5237 sayılı kanunla suçun faili olabilecek kişilerin}

kapsamı genişletilmiştir. Bu kanuna göre doğrudan ya da dolaylı olarak sağlık hizmeti veren kişiler suçun faili olabilecektir.332 _{Bir görüşe göre, 765 sayılı kanunda “sair}

sıhhiye memurları” kavramından sağlık mesleğini yerine getiren kimselerin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla yan sağlık hizmeti icra eden (eczacı ve ilaç üreten kişiler gibi…) kimselerin bu kavrama dâhil olmayacağı kabul edilmiştir.333

329 _{KOLENOĞLU, Mustafa: Sağlık Mesleği Mensuplarının Sır Saklama ve Suçu Bildirme İhbar} Yükümlülüğü, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü, SB. Anabilim dalı, YL Tezi, 2009, İstanbul, s. 22.

330 _{ZAFER, Hamide: “Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi Suçu (TCK 280)”, İÜHFM,} C.LXXI, S.1, 2013, s.1332.

331 _{KOLCU, s. 168.} 332 _{ZAFER, s.1332.}

333 _{ÇAKMUT, Yenerer Özlem: “Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin Görevine Giren Suçlarda} Muhakeme Usulü”, Doç. Dr. Mehmet SOMER’in anısına Armağan, MÜHF-HAD, Armağan Özel Sayısı, s. 1059.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “…-bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseyi takibata maruz bırakacak ahval müstesna olmak üzere-…” ibaresiyle, hekimin ihbar yükümlülüğünü yerine getirmesinin yardım ettiği kimseyi takibata maruz bırakmaması amaç edinmişken; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu ifade yer almamıştır. Yani önceki düzenleme yalnızca mağdura müdahale eden sağlık mesleği mensubunun ihbar yükümlülüğü olduğu kabul edilmiş, faile müdahale eden sağlıkçıların bildirimle yükümlülüğü kabul edilmemiştir. Ancak 5237 sayılı yürürlükteki kanunumuzla ihbar edilecek şahsın sıfatı hakkında bir ayrım yapılmayarak, suçun kapsamı genişletilmiştir.334

Önemli bir diğer ayrım ise 5237 sayılı Ceza Kanunumuzda görevin yapıldığı sırada öğrenilen suçların ihbarı zorunlu kılınmışken, 765 sayılı ETCK’da “sağlık

mesleği mensuplarının şahıs aleyhine bir cürüm işlendiğini gösteren halle karşılaşmaları halinde “ bildirimle yükümlü oldukları belirtilmiş, bu suçla karşılaşma

halinin görev esnasında olup olmayacağı hususunda bir açıklığa yer verilmemiştir.335

5237 sayılı kanuna göre suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşma anında ihbar yükümlülüğü doğacaktır, ancak 765 sayılı kanuna göre yükümlülük “sanatın icap ettiği yardım ifa edildikten” sonra doğacaktır.336 _{Buna ilişkin olarak bir}

görüş, yeni kanunda böyle bir ifadeye yer verilmemekle bildirim zorunluluğunun tıbbi yardımın önüne geçeceği şeklinde bir yanlış anlaşılmaya sebebiyet verilmemesi gerektiğinden bahsetmiştir. Yazara göre, insan sağlığı ve onun korunması temel değerlerden olduğuna göre, öncelikli olan insana ve sağlığına gereken önemi vermektir.337

Genel olarak önceki kanunumuz ile güncel ceza kanunumuz arasındaki farklardan bahsettikten sonra kısaca konumuzla ilişkisi bakımından kişisel haklardan ve meslek sırrı kavramlarından da söz etmek gerekmektedir.

Kişilik en geniş anlamda, kişinin maddi ve manevi varlığı ile alakalı bütün değerleri içine alan geniş bir kavramdır. Kişilik hakkının korunması kapsamında bulunan manevi kişisel değerler maddi bir karşılığı olmayan, daha çok kişinin dış

334 _{GÜLTEKİN Özkan, “Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi”, Terazi Aylık Hukuk} Dergisi, Cilt 11, Sayı 119, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 106.

335 _{ZAFER, s.1332.} 336 _{ZAFER, s.1332.} 337 _{ÇAKMUT, s. 1059.}

yaşam ve toplumla olan ilişkilerinden kaynaklanan ve kişiye sırf insan olması dolayısıyla tanınan ve hukuk düzeni tarafından korunan, onur, saygınlık, özel hayat, giz çevresi, sır, özgürlük, ad, resim, kişisel veriler gibi bir takım değerlerdir.338

Kişisel veriler ve sırların açıklanması hali kişinin manevi kişiliğine zarar verecektir. Zira sır, açıklandığı zaman sahibine maddi ve manevi zarar verebilecek ve sadece sır sahibi ile onun bilmesini istediği belirli kişi veya kişiler tarafından bilinen ve diğer kişilere açık olmayan, sır sahibinin istediği dışında açıklanmaması gereken, kişinin özel yaşamına veya gizli alanına, iş ve ticaret hayatına ilişkin bilgiler, olaylar, olgular olarak tanımlanabilir. Meslek sırrı ise, kişilerin hayatlarını kazanmak için yapacakları faaliyet sırasında hizmet verdikleri kişi hakkında öğrendikleri, doğrudan doğruya meslekle ilgili olan ve açıklandığı zaman sır sahibinin maddi ve manevi zarara uğratabilecek nitelikte olan bilgi, şey, olay ve olgulardır.339

Kişisel hakların korunmasına yönelik olarak son yüzyılda büyük mesafeler kat edilmiştir. Artık kişilerin maddi şahsiyetlerinin yanında manevi değerlerinin de koruma altına alınması gerektiği yönünde uluslararası bir konsensusun var olduğu çok açıktır. Buna ilişkin birçok evrensel doküman, sözleşme veya protokollerin varlığı bilinmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesine sahip olduğu belirtilmiştir.340

1982 anayasamızın 20. maddesinde “Herkes özel hayatına ve aile hayatına

saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz…” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.341

Anayasamızın 17. maddesinde ise “herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmü mevcuttur.

338 _{ZAFER, s.1328.} 339 _{ZAFER, s.1326.} 340 _{KOLCU, s. 156.}

341 _{Maddenin devamı için bkz.; “Herkes, kendisi ile ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına}

sahiptir. Bu hak, kişinin kendisi ile ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini ve silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası ile işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. “

Yine kişinin maddi ve manevi hukukunu korumaya yönelik olarak 5237 sayılı ceza kanunumuzda bir takım suçlar düzenlenmiştir.342

Bu hakka yönelik en önemli düzenlemelerden biri ise tartışmasız, 24.03.2016 tarihinde kabul edilmiş ve 07.04.2016 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiş 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunudur. Bu kanunda kişisel verilerin korunması ve bunların neler olduğuna dair ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiş ayrıca bu kanunda yazılı bulunan hakların ihlali halinde yaptırımların ne olacağına dair yaptırım gösterilmiş, diğer kanunlara atıflar yapılmıştır.

İşte değeri itibari ile hakkında bu kadar düzenleme ve hatta cezai müeyyideler düzenlenmiş olan sır/kişisel veriler üzerindeki hak mutlak bir hak olmayıp, daha üstün menfaatler uğruna bu hakka ve hakkı koruyan yükümlülüklere sınırlama getirilebilmektedir.343

Tam bu noktada 5237 sayılı kanunumuzun 280. maddesinde tanzim edilen ve çalışma konumuz olan suçun kişisel hakların mahremiyeti ilkesine bir sınır ya da bu hakların ihlali halinde hukuka uygunluk hali olarak değerlendirilecek durumlardan bahsetmek gerekecektir. Kanun koyucu burada kamu düzeninin, kişinin sırlarının saklanma hakkından daha mühim olduğundan bahisle hareket ettiği düşünülmektedir. Hekimler ile hastalar arasında açıkça ifade edilmemiş olsa dahi bir mahremiyet sözleşmesi bulunmaktadır.344 _{Bu sözleşme kişilerin doktor veya diğer sağlık}

personeline rahat bir şekilde kendini ve hastalığını anlatması için bir kolaylık sağlayacaktır. Aynı zamanda hekime büyük bir yükümlülük yükleyen bu durum yılların birikimiyle oluşmuş ve insani bir durumdur.

342 _{Bkz. TCK 134. m.; “(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar}

hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”342

Yine aynı kanunun 136 numaralı madde hükmü, “kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir

başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

343 _{KOLCU, s. 150.}

344 _{AYDIN Erdem, “Hekimin Sır Saklama ve İhbar Yükümlülüğü”, Katkı Pediatri Dergisi, 2002,} 22(3), s. 302-3011.

Hekimlerin sır saklama yükümlülüğü Hipokrat tıp eğitiminin ortaya çıkmasıyla başlamıştır. Hipokrat andında345 _{da yer alan sır saklama kuralı tıp biliminde takriben}

2500 yıldan bu yana mesleki bir değer olarak korunmaktadır.346 _{Hipokrat yemini}

hekimlik mesleğini yapacak olan her kişiye ettirilir ve bu yemini yerine getiren her hekim ve hekimin her hastası arasında bu yeminden kaynaklı bir mahremiyet sözü bir kural şeklinde kendisine yer bulmaktadır.

Aslında bu suç doktrinde bir takım tartışmalara sebebiyet vermiştir. Tam da doktorların Hipokrat yemini ve kişisel hakların gizliliğinin korunmasına ilişkin yukarıdaki açıklamadan sonra bu tartışmalara kısaca değinmek faydalı olacaktır. Öncelikle Ünver, önceki 765 sayılı kanunumuzda sadece bazı suçlar bakımından sağlık personelinin bildirim yükümlülüğü olmasına rağmen, yeni kanuni düzenleme ile 280. maddede sağlık personeline her suç bakımından bildirim yükümlülüğünün getirilmesini eleştirmiş, şikâyete tabi olan suçların da bildirime konu olmasını hekimler açısından hem mesleki hem de hukuksal anlamda haksız ve ciddi bir risk yaratıldığını, ayrıca bildirim yükümlülüğünün suçüstü ve işlendiği bilinen suçlarla sınırlı olmayıp, işlendiği yönünde “belirti” bulunması halinde dahi bu yükümlülüğün yüklenilmesinin hatalı ve aşırı bir düzenleme olduğunu belirtmiştir. Devamında TCK 278 ve 279 da düzenlenen iki madde de sivil vatandaşlar ile kamu görevlilerinden daha ağır bir ihbar yükümlülüğü düzenlemenin, sağlık personelini adeta adli kolluk görevlisi olarak görmek gibi bir düşüncenin neticesi olduğunu ifade etmiştir.347

Bir yazar, 765 sayılı ETCK’nın 530. maddesi kapsamında kanundaki mehaz üzerinden İtalyan ceza doktrininde yapılan tartışmaları aktararak, bu hükme, hekimin hükümle muhbir haline getirilemeyeceği, bir yanda meslek sırrı olarak kabul edilen konuların diğer tarafta ihbar zorunluluğuna konu olmasının çelişkili olduğunu, madde

345 _{“Tıp fakültesinden aldığım bu diplomanın bana kazandırdığı hak ve yetkileri kötüye} kullanmayacağıma, hayatımı insanlık hizmetlerine adayacağıma, insan hayatına mutlak surette saygı göstereceğime ve bilgilerimi insanlık aleyhine kullanmayacağıma, mesleğim dolayısıyla öğrendiğim sırları saklayacağıma, hocalarıma ve meslektaşlarıma saygı göstereceğime, din, milliyet, cinsiyet, ırk ve parti farklarının görevimle vicdanım arasına girmesine izin vermeyeceğime, mesleğimi dürüstlükle ve onurla yapacağıma namusum ve şerefim üzerine yemin ederim.”

346 _{www.vikipedia.com.tr}

347 _{ÜNVER Yener, “TCK’nda Sağlık Personelinin Ceza Hukuku Sorumluluğuna Yol Açabilecek} Hükümler”, Uluslararası II. Sağlık Sempozyumu (13-14 Kasım 2009, İstanbul) Kadir Has üniversitesi Hukuk Fakültesi, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s. 105.

ile hekimlerin bir nevi casusluk rolü üstlenmiş olacakları yönünde eleştirilerin olduğunu belirterek bu eleştirilere kendisinin de katıldığını ifade etmiştir. Yazar bir yandan meslek sırrını kabul eden, diğer yandan tanıklıktan çekilme hakkını tanıyan bir sistem içinde ihbar zorunluluğunun izahsız kaldığını ve birbiri ile çeliştiğini belirtmiştir.348

Diğer bir yazar ise Ceza Kanunun 136. madde ile kişisel verilerin açıklanmasının yasaklaması ve bu doğrultuda 5271 sayılı CMK m. 46 ile sağlık personeline tanıklıktan çekinme hakkı tanınması ile bunun tam tersi olan TCK 279 ve 280. maddelerdeki düzenlemenin çeliştiğini eleştirmekte ve böylece ortaya yükümlülüklerin çatışması durumu çıktığını anlatmaktadır.349

Bir yazar bu düzenlemenin, hastanın sağlığı ve tedavi süreci açısından sakıncalı olduğunu belirtmiştir. Yazara göre, sağlık mesleği mensuplarının hastaları ile sağlıklı bir ilişki (iletişim) kurabilmesi için hasta kişilerin sağlık mesleği mensubuna güvenmesi ve açıkladığı bilgilerin korunacağı yönünde inancının tam olması gerekmektedir.350 _{Hastanın hekime güvenmemesi ve tam olarak olayı}

anlatmaması, daha doğrusu her şeyi açıkça ifade etmemesi tedavi ve teşhisin zorlaşmasını, hatta imkânsızlaşması sonucunu doğurabilir.

Hâlbuki sağlık mesleği mensubunun öncelikli vazifesi hasta olarak önüne gelen kişiyi tedavi etmesidir. Hatta bunun yanında hekimin hastanın kişisel verilerini koruma ile de yükümlü olduğu açıktır. Sağlık mesleği mensubunun bu yükümlülüğü yalnızca iç hukuktan değil aynı zamanda uluslararası hukuktan da kaynaklanmaktadır. Yılmaz’a göre, suçun ortaya çıkarılması uğruna sağlık mesleği mensuplarına böyle bir vazife yüklemek, adli makamların görevlerini vatandaşa yüklediği anlamına gelecek, bu durum hukukun genel ilkelerine ve ceza adalet sistemine aykırılık teşkil edecektir.351

Yukarıda yapılan eleştirilere katılmamak mümkün değildir. Gerçekten kanun koyucunun adli bir amaçla, sağlık mesleği mensuplarına böyle bir vazife yüklemiş

348 _{EREM, s, 2580.}

349 _{HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınları, 9. Bası, Ankara, 2015, s, 528.}

350 _{GİYİK Abdülbaki, “Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü ile Suçu Bildirmeme Yükümlülüğü ve Bu} Yükümlülüğün Çatışması”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt IX, Sayı 2, Yıl 2014, Kayseri 2014, s.176.

351 _{YILMAZ, Sabire Sanem: Tıp Alanında Kişisel Verilerin Açıklanması Suçu, Seçkin Yayınevi,} Ankara, 2014, s, 109.

olması, her ne kadar adliye açısından avantajlı bir durum yaratacak olsa da, bu durum sağlık mesleği mensubu olan kişilerin esas ve öncelikli amacı olan insanların iyileştirilmesi faydasına engel olabilme ihtimalini doğurmaktadır. Ayrıca böyle bir yükümlülüğün kabulü, meslek sırrı ve kişisel verilerin korunması bağlamında hem 5237 sayılı kanunun kendi içinde, hem de ilgili diğer kanunlar ve anayasa göz önünde bulundurulduğunda hukuk sisteminin genelinde çelişkili bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir.

Bir görüşe göre, sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi suçuna ilişkin yapılacak olan bir kanun değişikliği ile hem tıbbi anlamda temel amaç olan