Ele aldığımız suç bakımından hukuka uygunluk hallerini inceleyelim.
1. İlgilinin Rızası
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası” başlıklı 26. maddesinde “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir
hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” hükmü yer almaktadır.
TCK 278. maddede düzenlenen suç bakımından ilgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunda doktrinde farklı görüşler vardır.
Bir görüşe göre mağdurun rızasının bahsi geçen suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için, işlenmekte olan veya işlenmiş olmakla birlikte neticelerinin sınırlandırılabilmesi mümkün bulunan suçun münhasıran bireysel nitelikli bir hukuksal yararı koruyor ve mağdurun da bildirimde bulunmaktan vazgeçmiş olması şartlarının gerçekleşmiş olması gereklidir.135
Diğer bir görüşe göre ise, suçu bildirmeme suçunun bireyin adil yargılanma hakkına karşı bir suç olması ve bireye ait korunan hukuksal değerin taşıyıcısının devlet-adliye olması sebebiyle mağdurun rızasının çalışmamıza konu suç bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir demiştir.136
Bir yazar mağdurun rızasının suçu bildirmeme suçu açısından hukuka uygunluk nedeni olamayacağını, bu suçla korunan hukuki yararın adli organların düzenli işlemesi olduğunu, hatta genel bildirme yükümlülüğü olması sebebi ile mağdur olan kişinin de yetkili mercie ihbar etme yükümlülüğü olduğunu ifade etmiştir.137
134 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 1253. 135 ERDEM, s.116.
136 ÜNVER, s. 305; KOLCU, s. 93. 137 DÖNER, s. 83.
Tanzim edilen suçla korunan hukuksal yarar ve suçun işlendiği yer dikkate alındığında suçu bildirmeme suçu bakımından mağdurun rızasının hukuka uygunluk nedeni olarak düşünülmesi söz konusu olamayacaktır. Ancak doktrinde birçok yazar tarafından kabul gören görüş doğrultusunda yalnıza belirli bir kişiye yönelmiş ve suçun konusu rızaya konu olabilecek nitelikte ve takibi de şikâyete tabi bir suç ise ilgilinin rızası da bahse konu suç bakımından hukuka uygunluk hali olarak düşünülebilir.138
Yargıtay da şikâyete tabi olan suçlar bakımından bildirimde bulunmamanın suç oluşturmadığı görüşündedir. Bu bağlamda şikâyete tabi suçlar bakımından her ne kadar kanunda açık bir düzenleme olmasa da ilgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni sayılabileceği düşünülmektedir.139
2. Kişinin Kendisini veya Yakınlarını Suçlayıcı Beyanda Bulunmaya Zorlanamaması
Kanunun ilk halinde tanıklıktan çekinebilecek kişilere ilişkin 4. fıkra düzenlenmemişti. Ancak 05.07.2012 tarih ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı kanunun 91. maddesi ile kanun metni değiştirilerek, “Tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler bakımından cezaya
hükmolunmaz. Ancak suçu önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır” hükmü kanun metnine eklenmiştir.
Anayasamızın 38. maddesinin 5. fıkrası “Hiç kimse kendisini ve kanunda
gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükmünü barındırmaktadır. Doktrinde yukarıda bahsedilen değişiklikten
evvel anayasamızın 38/5’te düzenlenen hüküm gereği bahsi geçen kişiler hakkında suçu bildirmeme eyleminin hukuka uygun olup olmadığı hususu tartışılmıştır.
Bir görüşe göre, 278. madde iptal olunmadan ve akabinde mevcut fıkra eklenmeden evvel, Anayasanın 38/5 maddesinin amir hükmü uyarınca, hiç kimsenin kendini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya
138 KOCASAKAL, s. 90; KOLCU, s. 93.
139 Antalya 1. Sulh Ceza mahkemesinin 2012/576 Esasına kayıtlı dosyasında verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 9.CD’nin 09.09.2014 tarih, 2014/24 Esas ve 2014/8725 Karar sayılı kararı.
zorlanamayacağından, bu konumdaki failin suçu yetkili makamlara bildirmemesi TCK m. 278 gereği sorumluluk getirmeyecekti.140
Bir yazar her ne kadar 278’de açık bir hükme yer verilmemiş olsa da Anayasamızın 38. maddesinin bir şahsi cezasızlık sebebi olduğunun kabulü gerektiğini bildirmiştir.141
Yine diğer bir görüşe göre, suçu bildirmeme fiilinin üstsoy, altsoy, eş veya kardeş gibi yakınlarından birinin işlediği hallerde veya kendisinin iştirak ettiği hallerde failin kendisinin veya yakınlarının ceza almaması kastıyla bildirim yapmaması halinde cezalandırılmaması gereklidir. Zira aksi halde bu durum ceza hukukunu temel ilkelerinden olan hiç kimsenin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesini (Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare) inkâr olacaktır.142
Bir görüş, yakın akrabalara ilişkin cezasızlık kuralının, kanunun düzenlemediği benzer bir olaya genişleterek uygulanması suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağından bahisle (kıyas yasağı), kabulünü mümkün görmemektedir.143 Yazara göre, ceza hukukunda bulunan kıyas yasağı çerçevesinde
6352 sayılı kanunla yapılan düzenlemeden evvel bu kişilerin anayasanın amir hükmü sebebiyle şahsi cezasızlık sebebi kurumundan yararlanması mümkün değildi. Bu hususa ilişkin olarak Ünver suçun ilk şekli bakımından nemo tenatur ilkesinin hiç dikkate alınmamış olması hususunu şiddetle eleştirmiştir.144
Yapılan değişiklik ve eklenen fıkra hükmü doğrultusunda artık bu kişiler bakımından cezaya hükmolunmaması kayıt altına alınmıştır. Bununla birlikte bu kişiler bakımından bu halin (yakınlarının suç işlemesi ve bunu öğrenmesi) bir hukuka uygunluk nedeni değil de şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul edilmesi gereklidir.
Bir yazar tanıklıktan çekinme hakkına sahip bulunan kişiler bakımından yapılan düzenlemenin bu konumda bulunan kişiler için bir şahsi cezasızlık sebebi değil
140 PARLAR/HATİPOĞLU, s. 4312. 141 ÖZGENÇ, s. 5.
142 İPLİKÇİ, s. 39.
143 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, (Genel Hükümler I), s. 118; Aynı Görüş Bkz. KOLCU s. 94: “…yasanın ilk halinde tanıklıktan çekinme hakkı olanalar ve bu kapsamda mesleki durumları nedeniyle sır saklama yükümlülüğü bulunan kişiler yönünden ayrık bir hüküm öngörülmemişti. Bu nedenle bu kişiler de bildirim yükümlülüğü altında idiler.”
de bir hakkın kullanılması olduğu görüşündedir. Yazar’a göre CMK m. 45 ve 46’da bulunan düzenleme ile bu kişilere bir hak verildiğinden açıkça bahsedilmiş, tanıklıktan çekilme hakkı kişinin takdirine bırakılmış olduğundan bu kişiler bakımından hakkın kullanılması başlıklı hukuka uygunluk nedeninin varlığından bahsedilmelidir.145
CMK’da yapılan düzenleme her ne kadar bir hak olarak düşünülmüşse de, TCK m. 278’de yapılan düzenlemenin hakkın icrası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira korunan hukuksal yarar kamusal bir menfaattir ve kişilerin takdir ve inisiyatifinde değildir. Kanun koyucu haklı ve gerekli olarak nemo tenetur ilkesi çerçevesinde bu kişiler hakkında şahsi cezasızlık hali düzenlenme gereği duymuş ve böyle bir düzenlemeye gitmiştir. Kişilerin öğrendikleri suçları sırf yakınlarının ceza almaması sebebi ile kolluk kuvvetine bildirmeme hakkının var olduğunu kabul etmek doğru olmayacaktır. Ancak elbette ki gerek AY. 38/5 hükmü, gerek kamu vicdanı bu kişilerin yakınlarını ihbar etmesinin pek mümkün olmadığı ve buna benzer diğer nedenlerle bu suçu işleyen kişilerin cezalandırılmasının gerekli olmadığı kanaatindedir.
3. Bildirimin Meslek Sırrını Açıklama Niteliğinde Olması Hali
“Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 5271 sayılı CMK madde 46’ya göre “(1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle
tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:
a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.
b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.
c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.
(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.”
Kanun koyucu yukarıdaki hükmü ihdas ederek yukarıda bahsedilen meslekler bakımından sır saklama hakkı ve hatta yükümlülüğü getirmiştir. Böyle bir düzenlemenin amacı olsa olsa kişilerin özel hayatlarının gizliliği ihlalinin engellenmesi ve kişilerin herhangi bir çekincede kalmadan bu meslek sahibi kişilere gidip gerekli hizmeti kolaylıkla alabilmelerinin sağlanmasıdır.146147
Yukarıda kanun metninde belirtilen meslekler mahiyetleri icabı hem insan hayatı için çok önemli, hem de insanlar tarafından gizlenmek ihtiyacı duyulabilecek durumlarda kendisine başvurulabilen mesleklerdendir. Örneğin etkili bir savunma hakkının kullanılabilmesi için müvekkil ve vekilin üzerinde çalışılan vakıaya ilişkin her türlü ayrıntıyı birlikte tartışmasının gerektiği gibi…
Ancak bir görüşe göre, madde metninden de anlaşılacağı üzere öğrenilen şeyin meslek sırrı niteliğinde sayılabilmesi için meslek sahibi kişi tarafından mesleği icabı öğrenilmiş olması ve mesleğiyle ilgili bulunması gereklidir.148 Zira yukarıda
yaptığımız gerekçelerle kanun koyucu bu düzenlemeyi yapmış olup, sırf bahsi geçen meslek sahibi kişilerin toplumdaki statülerinden dolayı böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
146 Bkz. TCK madde 134’te “Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu “(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) (Değişik: 2.7.2012-6352/81 m.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”
147 Bkz. Anayasamızın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. madde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
148 Bkz. DONAY, s. 11; “meslek sırrı bir mesleğin icrası sırasında öğrenilen, sır sahibi tarafından açıklanmaması öngörülen ve objektif olarak başkaları tarafından bilinmeyen, bireyin özel yaşamına ilişkin bilgi ve olaylardır.”
İşte tam bu noktada işlediğimiz suçu bildirmeme suçu açısından bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Burada şöyle bir hukuki ihtilaf mevcuttur; tanıklıktan çekinebilecek kişiler bakımından acaba her halde sır saklama yükümlülüğü mevcut olacak mıdır, yoksa 5271 sayılı CMK’nın 46. maddesinde belirtilen diğer şartların da haiz olduğu durumlarda mı bu kişiler bahsi geçen suç bakımından cezalandırılmayacaktır? Bu mesleğe sahip olan kişiler hakkında mesleki sır saklama yükümlülüğünden dolayı suçu bildirmeme suçu yönünden CMK m. 46 hukuka uygunluk nedeni sayılabilecektir. Bu hukuka uygunluk hali yukarıda da belirttiğimiz üzere ancak şartlar oluştuğunda, yani yukarıda sayılan meslek sahibi kişiler ancak belirtilen sıfatları veya yüklendikleri görevleri sebebiyle öğrendikleri suçlar bakımından bildirim yükümlüsü olmayacaklardır.149
Şu halde yukarıda sayılan kişilerin yukarıda bahsedilen meslek icabı görevlerine ilişkin olmayan başkaca öğrendikleri suçlar bakımından bildirim yükümlülükleri gerek TCK m. 278, gerekse icabı halinde 279 veya 280 kapsamında devam edecektir ve bu durum hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemeyecektir.
Bir görüş, bu konuya ilişkin olarak Türk Ceza Kanunun 278. maddesinde açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, sır saklama yükümlülüğünde bulunan kişilerin hakkın icrası başlığında hukuka uygunluk hallerinden faydalanacağını bildirmiştir.150