Yapıdaki Ayıpların Arsa Sahibinin Kabule Zorlanmayacağı Derecede Olması

Ayıba karşı tekeffülden doğan hakların sonuçları itibariyle en ağırı sözleşmeden dönme olduğundan, kanun koyucu ayıbın bazı özelliklere sahip olmasını aramıştır.

Şüphesiz sözleşmeden dönme hakkının kullanılması için yapıdaki ayıbın önemli ayıp²⁵² olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, arsa sahibini eseri kabul etmemekte haklı gösterecek önemde bir ayıbın varlığı gerekmektedir.²⁵³ Eserdeki ayıbın bu denli önemli bir ayıp olup olmadığı hususu her somut olayın özelliğine göre, taraf menfaatleri ve hakkaniyet esaslarına göre tespit edilmelidir.²⁵⁴

Doktrindeki bir görüşe göre, eserin kullanılamaz durumda olması ve kabulünün beklenmezliği dönme hakkının alternatif şartları değildir. Aslolan şart kabülün beklenemezliği olup, kullanılamazlık bu şartın uygulama hallerinden bir tanesidir.²⁵⁵

251 Erman, s.142.

252 Gümüş, s.328: “Herşeyden önce dönme hakkının kullanılması için, eserdeki ayıbın “önemli” olması gerekir.”; Önemli ayıp tanımı için bknz, s.36; Y. 15. HD, 2013/3112 E., 2013/4901 K., T.17.09.2013, www.kazanci.com.tr, Erş. T. 06.10.2019: “Uyuşmazlık dava tarihinden önce akdedilen ....07.2010 günlü sözleşmeden kaynaklandığından uyuşmazlığa 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir. Ayıplı ifa halinde iş sahibinin kullanacağı seçimlik haklar Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sözleşmeden dönme, ücretten indirim, ayıpların tamir ve ıslahı olarak düzenlenmiştir. Davacı iş sahibi dava dilekçesinde bu seçimlik haklardan sözleşmeden dönme seçeneğini kullanmıştır. Sözleşmeden dönülebilmesi için yapılan işin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olması ya da aynı ölçüde sözleşme şartalarına aykırı bulunması gerekir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporlarından eserdeki eksik ve ayıpların önemli ölçüde olmadığı, eserin reddini gerektirmeyeceği, seçimlik hakkın sözleşmeden dönme olarak kullanılmasında isabet bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda hangi seçimlik hakkın kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi gerekir.”.

253 Burcuoğlu, s.290.

254 Tandoğan, s.181.

255 Tandoğan, s.181; Erman, s.143; Gümüş, s.328; Yavuz, s.1036.

64

KOCAAĞA’ya göre²⁵⁶, eski BK.’nın 360/1 maddesinde “iş sahibinin kullanamayacağı”

ifadesi ile “hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı” ifadesi arasında “ve” bağlacı yer aldığından dolayı doktrindeki görüşler bu yöndedir.

Ancak doktrinde bu görüşün aksini savunan yazarlar da bulunmaktadır.²⁵⁷ Bu görüşte olan yazarlar, kanunda geçen “veya” bağlacından hareketle bu şartların birbirinin alternatifi olduğunu ifade etmektedirler.

Yani, eserin kullanılamaz olması halinde veya hakkaniyet gereği kabulünün beklenemez olması şartlarından birisi veyahut bu iki şart aynı anda oluştuğu takdirde eserdeki ayıbın önemli ayıp olduğundan bahisle sözleşmeden dönülmesi diğer şartlarda mevcut ise mümkün olabilecektir. Bu tanıma göre; eserin kullanılamaz olması, eserin hakkaniyet gereği kabulünün beklenemez olması, eserin kullanılamaz veya hakkaniyet gereği kabulünün beklenemez ölçüde sözleşmeye aykırı olması şeklinde üç adet alternatif şart ortaya çıkmaktadır.²⁵⁸

Öncelikle eserin kullanılamaz olması halinden bahsetmek gerekirse; eserde mevcut bulunan ayıp yapıyı arsa sahibi tarafından kullanılamayacak bir hale getirmiş ise, sözleşmeden dönülebileceği düzenlenmiştir. Yapının bu derece ayıplı olduğundan bahdsedilmesi için yapının tamamen ve kesin şekilde kullanılamayacak durumda olması gerekmektedir.

Kaba inşaatı ve çatısı tamamlanmış fakat kapısı ve penceresi takılmamış, elektrik ve su tesisatı yapılmamış yapılar bu duruma örnek gösterebilir. ²⁵⁹

Bazı durumlarda, çok basit ve giderilmesi mümkün olan bozukluklar dahi yapıyı kullanılamaz duruma getirebilmektedir. Örneğin, basit bir elektrik arızası sebebiyle yapının elektriksiz kalması yahut asansörün kolayca takılabilecek bir parçasının eksik olması nedeniyle asansörün çalışmaması durumlarında kullanılamazlık mevcuttur. Ancak bu gibi hallerde, yapının o anda kullanılıp kullanılmadığına

256 Kocaağa, s.161.

257 Zevkliller/Gökyayla, s.559; Şahiniz, s.142; Gür, s.153.

258 Ayrıntılı bilgi için bknz, Şahiniz, s.142. vd.

259 Öz, s.214.

65

bakılmamalı, ayıbın sözleşmeden dönme sonucunu doğuracak ağırlıkta olup olmadığı dikkate alınmalıdır.²⁶⁰

ŞAHİNİZ’e göre, eserin kullanılamaz durumda olduğunun tespiti sübjektif bakış açısı ile, iş sahibinin özel ihtiyaçları dikkate alınarak belirlenmelidir. Başka birisi tarafından kullanılabilen eser, sözleşme gereği iş sahibi tarafından kullanılamaz durumda ise bu şartın gerçekleştiğinden bahsedilebilecektir. Hemen belirtmek gerekir ki, eserin başkası tarafından da kullanılması mümkün değilse, hayli hayli kullanılamazlık şartının gerçekleştiğinden söz edilebilecektir.²⁶¹

Eserde meydana gelen kullanılamazlık, eserin tümünde ve kesin olarak mevcut olmalıdır. Azalmış kullanılabilirlik yahut giderilebilir bir ayıp olması halinde kullanılmazlık şartının gerçekleştiğinden söz edilemez. Ayıp o kadar önemli olmalıdır ki, eserin herhangi bir şekilde kullanılması makul ve mümkün olmamalıdır.²⁶²

Eserdeki ayıbın iş sahibinin kabule zorlanamayacağı derecede önemli olması şartı ise, somut olaydaki eser kullanılabilir olmakla birlikte hakkaniyet gereği kabulünün beklenemeyeceği hallerde ortaya çıkmaktadır. Buradaki ayıplı eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemesinin haklı olup olmadığı, her somut olayın özelliğine göre hakkaniyet ölçüsünde değerlendirilmelidir.²⁶³ Yalııtım bozukluğu nedeniyle duvarları ve tavanı sürekli olarak rutubetlenen yahut hiçbir ısıtma tesisatı bulunmayan yapılar bu duruma örnek gösterebilir. Yapıdaki ayıbın, onarılarak giderilmesi mümkün olmakla beraber, bu onarıma razı olunması iş sahibinden beklenemeyecek ise burada da eserin kabulünün beklenemeyeceğinden söz etmek mümkündür.²⁶⁴

Son olarak, eserin hem kullanılamaz hem de hakkaniyet gereği kabulü beklenemez ölçüde sözleşeme hükümlerine aykırı olması şartından bahsetmek gerekirse; eser sözleşmesinde yer almakla birlikte meydana getirilen eserde bulunmayan vasıflar; iş sahibi yönünden eseri kullanılamaz yahut hakkaniyet gereği kabul edilemez

260 Öz, s.215.

261 Şahiniz, s.142.

262 Tandoğan, s.182.

263 Şahiniz s.144.

264 Öz, s.215.

66

kılacak ise bu şartın gerçekleştiğinden söz edilebilecektir. ²⁶⁵ Başka bir anlatımla, eserin sözleşme hükümlerine aykırı olarak ayıplı yapılması tek başına yeterli olmayıp, bu ayıp; kullanılamazlık veya arsa sahibinden eserin kabulünün beklenmemesi şartlarından birini de içerisinde bulundurmalıdır.²⁶⁶

2. Binanın Yıkılmasının Ve Kaldırılmasının Aşırı Bir Zarara Yol