1. Hukuki Niteliği Ve Kullanılması
TBK 475. Maddede sayılan arsa sahibinin seçimlik haklarından üçüncüsü ise, arsa sahibinin eserde meydana gelen ayıbın giderilmesini talep etme hakkıdır. 818 sayılı BK. 360/2 uyarınca, onarım aşırı masrafı gerektirmiyorsa iş sahibi ücret indirimi yerine ayıbın giderilmesini isteme hakkına sahip bulunmaktadır.
Ayıbın giderilmesi talep etmenin yenilik doğuran bir hak olmadığını, müteahhit açısından yeni bir borç doğmayıp, ayıbın düzeltilmesinin söz konusu olduğunu savunanlar olduğu gibi,325 bu hakkın kullanılması ile ortadan kalkmış olan ifa borcu yerine müteahhidin bağımsız bir borç altına girdiği dolayısıyla yenilik doğuran bir hak meydana geldiğini savunan yazarlar da bulunmaktadır326.
2. Özel Şartları
TBK m.475/3 hükmü gereği; arsa sahibinin “..Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme…” hakkı bulunmaktadır. “Arsa sahibinin ayıbın giderilmesini talep etmesi için öncelikle, objektif olarak ayıbın giderilmesi mümkün olmalıdır. Zira eserde meydana gelen ayıbın kolaylıkla ortadan kaldırılamayacağı ya da kaldırılmasının mümkün
324 Erman, s.152; Açık ayıplar yönünden eserin teslim anındaki rayiçlerin, gizli ayıplar yönünden ise ayıbın ortaya çıktığı tarihteki rayiçlerin göz önünde bulundurulması gerektiğini savunan diğer yazarlar için bknz: Seliçi, s.171; Karadaş, s.221.
325 Seliçi s.173; Öz, s.210: ”Diğer seçimlik haklardan farklı olarak, onarım talebi yenilik doğuran bir hak niteliğinde görülmemektedir. Zira yüklenicinin zaten ayıpsız ifa borcu vardır ve onarım talebi de buna ilişkin özel bir hükümdür. Buna göre, iş sahibinin onarım istemeyi seçmesi diğer seçimlik hakları kesin olarak düşürmez. Eğer yüklenici onarımı reddeder veya uygun zaman içinde yapmazsa, iş sahibi bedel indirimi veya şartları ve şartları varsa sözleşemeden dönme haklarına başvurabilir. Buna karşılık yüklenicinin uygun zamanda onarıma başlamış ve bu onarım talebinin gereklerine aykırı davranmamış olması halinde, iş sahibi kararından vazgeçip diğer seçimlik haklara başvuramaz.”.
326 Burcuoğlu s.297; Şenocak, s.38; Şahiniz, s.189: “…ayıbın giderilmesini isteme hakkı da, diğer seçimlik haklar gibi, hukuki niteliği itibariyle bir yenilik doğuran haktır.”.
80
olmadığı hallerde artık eserin onarımı talep edilemeyecektir327. Ayıbın giderilmesinin mümkün olmaması yönündeki imkansızlık, müteahhide isnat edilen bir imkansızlık ise, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde arsa sahibi yine de ayıbın giderilmesini talep edebilecektir328.
Objektif olarak ayıbın giderilmesinin mümkün olduğu hallerde, ayıbın giderilmesinin kanun maddesinde de belirtildiği üzere aşırı bir masrafa yol açıp açmadığı saptanmalıdır. Masrafın aşırı olup olmadığı hususu, her somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir. Hakim burada, yüklenici açısından işçilik ve malzeme giderlerini, iş sahibi açısından ise ayıbın giderilmesinin ona sağlayacağı yararı göz önünde bulunduracaktır.329 Başka bir ifadeyle, iş sahibinin onarım sonrası elde edeceği fayda ile yüklenici tarafından yapılan masraflar arasında açık bir oransızlık varsa masrafın aşırı olduğu kabul edilecektir.
Onarım masrafları hesaplanırken, ayıbın giderilmesi için gereken malzeme ve işçilik tutarları yanında, bozuk kısım onarılırken bozuk olmayan kısımda meydana gelecek zararlar ve bu zararların giderim masrafları da dikkate alınmalıdır.330
Onarım masraflarının aşırı olması ihtimalinde, iş sahibinin onarım talebinin geçersiz olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu talep nedeniyle, iş sahibinin onarım borcunun doğduğundan söz edilemeyecektir. Şayet şartların sağlanması halinde, iş sahibi diğer seçimlik haklarına müracaat edebilecektir.331
327 Tandoğan, s.196.
328 Seliçi, s.177.
329 Seliçi, s.175; Tandoğan, s.197.
330Öz, s.209: “Buna karşılık, taraflar sözleşmede ayıp halinde mutlaka onarımın yapılmasını kararlaştırmışlarsa, masraf büyük olsa bile yüklenici bunu yapmakla yükümlü olacaktır.”; Seliçi s.175.
331Öz, s.209; Şahiniz, s.193: “Davacının ayıpların giderilmesi talebiyle açtığı davada hakim davalı yüklenicinin itirazı üzerine veya resen ayıbın giderilmesinin aşırı masraf gerektirdiği ve dolayısıyla giderim hakkının bu özel şartının somut olayda gerçekleşmediği sonucuna vardığı takdirde; kanaatimizce, davacının diğer seçimlik haklardan hangisini kullanmak istediğine ilişkin isteğini sormalı ve davacının istediği seçimlik hak doğrultusunda sonuca varmalıdır; ancak davacının istediği seçimlik hakkın özel sonuçları da gerçekleşmemişse özel şartları gerçekleşmiş olan seçimlik hak doğrultusunda hüküm kurulmalıdır.”.
81
Ayıbın giderilmesini talep hakkı sadece arsa sahibi tarafından talep edilebilmektedir. Müteahhidin kendi iradesiyle böyle bir yola başvurma imkanı yoktur.332
Ayıbın giderilmesi için, yüklenicinin borcunu hangi sürelerde yerine getireceği kanunda düzenlenmemiştir. Ancak, arsa sahibi tarafından işin mahiyetine göre, müteahhide ayıbın giderilmesi için uygun bir süre verilmesi gerekmektedir333. Arsa sahibi tarafından belirlenen süre işin niteliğine uygun değilse, uygun olan süreye kadar sürenin uzadığı kabul edilse de, sürenin yetersiz olduğuna ilişkin yüklenici tarafından arsa sahibine bildirim yapılmaması halinde, yüklenicinin sürenin yetersizliği ileri sürme hakkından vageçtiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.334 Müteahhit verilen bu makul süre içerisinde ayıpları gideremezse, ya da yüklenicinin tutumundan onarımın hiç yahut gereği gibi yapılmayacağı anlaşılır ise, arsa sahibi ifadan vazgeçerek müspet zararını talep edebilir veya şartları var ise diğer seçimlik haklarını kullanabilir.335
Her ne kadar onarım talebinin ileri sürülmesi için yüklenicinin kusurlu olması aranmasa da, iş sahibinin onarıma rağmen giderilmeyecek zararlarını tazminat hükümleri çerçevesinde yükleniciden ayrıca talep etmesi gerekmektedir. Örneğin, yapıdaki onarım nedeniyle bağımsız bölüme geç taşınan kişinin oturduğu yere verdiği kira nedeniyle uğradığı zarar yükleniciden talep edilebilecektir. Ancak bu tazminat talebinin haklı bulunması için, yüklenicinin kusurlu olması şart olup, yüklenici kusursuzluğunu ispat edemedikçe bu tazminattan sorumlu olacaktır.336
332 Ancak müteahhide sözleşmede böyle bir hak tanındığı takdirde, müteahhit bu hakkı kullanarak arsa sahibinin diğer seçimlik hakları kullanmasının önüne geçebilmektedir.
333 Seliçi, s.178.
334 Erman, s.155-156; Öz, s.211.
335 Öz, s.21: “…verilen süre sonunda onarım bitmemişse arsa sahibi sözleşmeden dönme ve indirim talep etme haklarına başvurabilmelidir. …iş sahibinin onarım talebiyle birlikte, belli bir süre içinde ayıp giderilmez se hangi hakkını kullanacağını önceden bildirmesi de mümkündür. Örneğin, “yapı bir haftada onarılmaz ise sözleşmeden döneceğim veya bedel indirimi yapacağım” şeklindeki bir beyan geçerlidir.”.
336 Öz, s.211.
82