Muayene Yükümü

Arsa sahibinin muayene yükümünden bahsedilmesi için, evleviyetle yüklenici tarafından arsa sahibinin hissesine tekabül edecek bağımsız bölümlerin teslim¹⁸⁶ edilmesi gerekmektedir.¹⁸⁷ TBK m. 474’de “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. “ düzenlemesi mevcuttur. Bu madde hükmün ile, hem muayenenin başlayacağı süre hem de muayenenin hangi süre içerisinde bitirilmesi gerektiği kanun koyucu tarafından düzenlenmiştir.¹⁸⁸ Eserin, tek bir seferde teslim edilmeyip kısım kısım teslim edildiği hallerde teslim edilen kısımların ayrı ayrı gözden geçirilmesi gerekmektedir.¹⁸⁹

Bu duruma ilişkin örnek vermek gerekirse; yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile iki ayrı bloklu bir yapı inşa etme taahhüdü altına girip, öncelikle ilk inşa ettiği bloğu arsa sahibine teslim ederse, bu halde arsa sahibinin, muayene külfeti inşa edilip teslim edilen blok açısından başlayacaktır. Yani böyle bir durumda, arsa sahibi eseri muayene etmek için ikinci bloğun da tamamlanarak teslim edilmesini beklememelidir.

TBK m 474’de geçen “imkan bulur bulmaz” ibaresinden somut olayın özelliğine göre muayene süresinin değişiklik gösterebileceği anlaşılmaktadır.¹⁹⁰ Bu doğrultuda,

185 Kocaağa, s.153.

186 Teslim kavramı için bknz, s.30 vd.

187 Erman, s.131; Tandoğan, s.168; Kocaağa, s.154.

188 Şahiniz, s. 110-111.

189 Aktürk, s.128.

190 Aktürk, s.128: “Görülüyor ki, kanun koyucu gözden geçirme süresi ve özellikle bunun başlaması ve devamı hakkında sert ve katı bir tutumdan kaçınmış, gün, hafta gibi kesin ve belir bir süre koymamıştır.Aksine, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmeye başlama ve bunu

50

arsa sahibinin ve yüklenicinin bulunduğu çevrede geçerli olan teamüllere ve somut olayın özelliğine göre muayenenin süresi belirlenebilecektir. Muayeneye konu eserin nitelikleri göz önünde tutularak, arsa sahibine makul ve özenli bir muayene için gerekli olan sürenin tanınması gerekmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, “İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.”

ifade edilmektedir. Ancak, yüklenici arsa sahibinin çeşitli sebeplerden dolayı eseri muayene edemeyeceğini bildiği halde, eseri teslim etmek istiyorsa artık bu bir dürüstlük kuralı ihlali olacağından, yüklenicinin sorumluluğu söz konusu olacaktır¹⁹¹. Yine, arsa sahibinin muayeneye hemen başlayamamasını haklı gösterecek bir sebep olması halinde, muayene işlerinin hayatın olağan akışına göre geç sayılmayacak bir tarihe ertelenmesi de mümkün bulunmaktadır.¹⁹²

Arsa sahibi tarafından yapılacak muayene süresi, somut olay dikkate alınarak ortalama bilgiye sahip arsa sahibi tarafından, özenli bir araştırma için gerekli olan makul süredir.¹⁹³ Arsa sahibinin muayene sırasında göstermesi gereken özenli araştırmanın ölçütünün ne olacağı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre¹⁹⁴ orta nitelikte bir uzman tarafından yapılacak muayene ve gösterilecek özen kıstas alınmalıdır. Bu görüşün temel dayanağı, orta düzeyde bilgi ve tecrübeye sahip olmayan kişinin, muayene işlemlerini bir uzmana yaptırmasının beklenebilir olmasıdır. Türk doktrinindeki ve yargıtayın da kabul ettiği diğer görüşe göre,¹⁹⁵ eseri teslim alan kişinin muayene sırasında kendisinden beklenebilecek özeni göstermesinin yeterli olacağı kabul edilmektedir.

Eserin muayenesi konusunda deneyimsiz olan kişiye mümkün olduğu kadar geniş süre tanınmalıdır.¹⁹⁶ Kural olarak muayene yükümü teslim ile doğsa da, somut olayın özellikllerine göre teslimden belli bir süre sonra muayene yapılması zarureti hasıl

sora erdirme süresi, iş ve meslek hayatındaki örf ve adete, ticari teammüllere; her olayın özelliğine, satılan ve meydana getirilen durumuna, ayıbın türüne göre değişebilir.”.

191 Erman, s. 131.

192 Burcuoğlu Haluk: Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılması İçin Uyulması Gereken Süreler, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s.309.

193 Erman, s.132.

194 Gautschi ve Pedrazzini bu görüşü savunmaktadırlar. (Naklen Öz, s.114.).

195 Seliçi, s.147; Erman s.133.

196 Aral/Ayrancı, s.378.

51

olabilmektedir. Bu halde, muayene için geçen süre gecikmeye neden olmamaktadır.¹⁹⁷ Örneğin, ısı yalıtım sistemi imalatı yapılan bir binadaki yalıtım sisteminin ayıplı olup olmadığının tespiti ancak soğuk mevsimlerde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ihtimalde, teslimin yaz mevsiminde yapıldığı varsayımında, muayenenin yapılması için kış mevsiminin beklenmesi gecikme olarak kabul edilmemektedir.¹⁹⁸

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarının, sözleşme serbestisi doğrultusunda muayene süresine ilişkin sözleşmede düzenleme yapması mümkündür.

Ancak, taraflarca sözleşmede kararlaştırılan süre, özenli bir muayene yapılmasını engelleyecek derecede kısa ise, muayene süresine ilişkin sözleşmedeki bu hüküm dikkate alınmayarak, işlerin olağan akışı ölçütüne göre uygun kabul edilebilecek sürenin nazara alınması gerekmektedir.¹⁹⁹

Her ne kadar, arsa sahibi tarafından yaptırılacak muayenenin uzman bir bilirkişiye yaptırılması zorunlu değilse de, kanun koyucu TBK m.474/2’de yer alan

“Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.“ düzenlemesi ile taraflardan herhangi birinin talebiyle muayenenin uzman bilirkişi vasıtasıyla da yaptırılabileceğini düzenlemiştir. Bahse konu kanuni düzenleme hem arsa sahibi hem de yüklenici açısından hüküm ifade etmekte olup, her bir taraf masrafını karşılamak kaydıyla bilirkişi vasıtasıyla bina üzerinde inceleme yaptırma imkanına sahip olmaktadır.

Kanun koyucu tarafından bahsedilen bilirkişi incelemesinin, resmi bilirkişiler olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Nitekim HMK m.400’de, “Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir.

Delil tespiti²⁰⁰ istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça

197 Tandoğan, s.169.

198 Şahiniz s.112.

199 Uçar, s. 144.

200 Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara-2011, s.593: “Delillerin tespiti (talebi), ayrı bir dava değildir; bilâkis, ilişkin olduğu (açılacak veya açılmış) davaya bağlı bir işlemdir. Delillerin tespiti ayrı (yalnız başına) bir dava konusu da olamaz. Çünkü delil tespitinin konusu maddî vakıalardır ve maddî vakıalar ise yalnız başına tespit davasına konu yapılamaz.”.

52

öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

HMK gereği, muayene yönünden delil tespiti yoluna başvurulması halinde, dosyanın bilirkişide kaldığı süre dikkate alınarak muayene süresinin geçtiğinden bahsedilemez. Ancak, arsa sahibi özel bilirkişi vasıtasıyla bu muayeneyi yaptırmış ve makul süreleri geçirmiş ise, artık arsa sahibinin TBK m.475 gereği seçimlik haklarını kullanılmasının tehlikeye düşmesi söz konusu olacaktır.²⁰¹

Muayene yükümünün, eserde mevcut olan açık ayıplar bakımından uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Yüklenici tarafından kasten gizlenen ayıplar ve gizli ayıplar bakımından, arsa sahibinin muayene yükümünün bulunduğundan bahsedilemeyecektir. Gizli ayıplar²⁰², zamanla ve kullanıma bağlı ortaya çıktığından zaten bu aşamadan sonra yükleniciye bildirilmektedir. Kasten gizlenen ayıplar, açık veya gizli ayıp niteliğinde ortaya çıkabilmektedir. Yüklenicinin kasten gizlediği açık ayıplar nedeniyle, arsa sahibinin muayene yükümünü yerine getirmemesi halinde yüklenicinin sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı kabul edilmektedir.²⁰³ Arsa sahibine, yüklenici tarafından bildirilmesi gereken ayıpların kasten gizlenmesi halinde, dürüstlük kuralına aykırı hareket edildiğinden her ne kadar muayene yapılmamış olsa da yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ortadan kalkmamaktadır.²⁰⁴