Conceitualmente deve-se separar o direito à imagem, que diz respeito ao direito da personalidade da pessoa humana, do direito sobre a imagem fixada da pessoa humana, que se transforma num objeto – a imagem objeto. O direito da imagem é o direito que protege a fixação que carrega a imagem e é tutelada pelo direito à imagem.
Existe uma distinção entre o direito à própria imagem e o direito às cópias, reproduções ou arquivos digitais da imagem fixada. Como se sabe, no começo só se pensou na fotografia, não havia rádio e televisão, e, quando se procurava o sujeito do direito, mais se pensava no direito ao objeto artístico criativo (a reprodução) do que no direito de personalidade do sujeito retratado. Muito menos se pensava exatamente na imagem-atributo dissociada da honra. O conteúdo dos dois direitos (de imagem e à imagem) são, contudo, inconfundíveis. O direito de personalidade, como alerta Pontes de Miranda, à própria imagem contém, em primeiro plano, a exclusividade da imagem como peça identificadora – donde a pretensão e as ações tendentes a assegurar ao retratado que ele, seu nome e sua imagem estejam em correlação. De outro lado,
108 “O que define o dano moral não é, em si, a dor ou os padecimentos. Esses serão ressarcíveis à condição de que sejam provocados pela lesão a uma faculdade de atuar que impede ou frustra a satisfação ou gozo de interesses não patrimoniais reconhecidos à vítima do evento danoso pelo ordenamento jurídico. E estes, é prudente reiterá- lo, podem estar vinculados tanto a direitos patrimoniais como a direitos extrapatrimoniais” (ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil cit., p. 290).
assevera Pontes de Miranda que o direito relativo às reproduções da imagem fixada não é imagem em si como instrumento de identificação pessoal, uma vez que não está em jogo a personalidade naquele objeto, pois, ao usar a imagem, o usuário não nega a identidade daquele a quem corresponde aquela imagem109.
Há doutrinadores que entendem que o direito à imagem também está relacionado ao direito do autor, cuja proteção não se atém ao autor, mas se espraia ao retratado, ao artista, ao intérprete e ao executante (art. 7.º da LDA).110” Pontes de Miranda111 e J. Kohler atestam que
sempre há confusão entre o direito à própria imagem e o direito de autor. Essa confusão era decorrente de um ambiente em que a fotografia ainda era praticamente a mais importante forma de utilização da imagem. Contudo, a aproximação entre direito à imagem e direito de autor não tem relação com esta fase fotográfica do direito à imagem, mas sim com a identidade de origem (ambos direitos de personalidade) e a forma semelhante com que se exploram os direitos de utilização dos dois direitos em cotejo, na produção de conteúdos.
A imagem-objeto (como retrato) é a fixação em algum suporte de um instantâneo de uma pessoa, um local, num determinado tempo. O audiovisual é uma sequência de imagens que dá a impressão do movimento. A fotografia é a arte e a técnica de formar e fixar imagens, que compreende em seu procedimento convencional (anterior à imagem digitalizada) duas fases distintas: por meio de um sistema óptico, a luz impressiona uma emulsão fotossensível e deixa gravada a imagem do objeto; em seguida, a emulsão impressionada é banhada com reagentes químicos que revelam e fixam a imagem.112 A fotografia digital não utiliza processos químicos,
a imagem é captada igualmente pela lente e um sensor a converte em códigos digitais que são armazenados na memória. As imagens são formadas por “pixels”113, com maior ou menor
resolução. A digitalização provocou uma utilização crescente de equipamentos fotográficos ou de filmagem, ampliando a criação de imagens como objeto.
A imagem-objeto, que carrega a imagem do retratado, também é tutelada pelo direito. A tutela da imagem-objeto estática está prevista na LDA. O art. 7.º da LDA considera como
109 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado – Parte Especial. t. VII: Direito da personalidade – Direito de família – Direito matrimonial (Existência e validade do casamento) cit., § 738, p. 116- 118.
110 FRANCIULLI NETTO, Domingos. A proteção ao direito à imagem e a Constituição Federal cit., p. 35. 111 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado – Parte Especial. t. VII: Direito da personalidade – Direito de família – Direito matrimonial (Existência e validade do casamento) cit., § 738, p. 117. 112 BARBOSA, Gustavo; RABAÇA, Carlos Alberto. Dicionário de comunicação cit., p. 326.
113 O termo pixel tem origem na junção das palavras em inglês “picture” (fotografia) e “element” (elemento), ou seja, significa elemento de imagem. Sobre o tema ver: Richard F. Lyon. A brief history of ‘Pixel’. Paper published in Digital Photography II, IS&T/SPIE Symposium on Electronic Imaging, 15-19 January 2006, San Jose, California, USA – Disponível em: http://www.foveon.com/files/ABriefHistoryofPixel2.pdf. Acesso em: 21.06.2015.
obras protegidas a fotografia e as fixações da imagem produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia. Igualmente, a LDA confere proteção à obra audiovisual, outro objeto de fixação de imagens114.
A proteção dos direitos de autor sobre a imagem-objeto (a fotografia e o audiovisual) é de 70 (setenta) anos contados de 1.º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.115
A LDA, quando fala da utilização da obra fotográfica, assim provê: “Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas. § 1.º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor. § 2.º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor”.
Sendo direitos distintos – direito à imagem e direito da imagem –, muitas vezes eles entram em conflito, notadamente na fotografia clássica, em que é contratado um fotógrafo para fazer uma criação autoral do fotografado116. Em tempos atuais, é cada vez menos usual essa
prática, mas é certo que existem direitos autorais do fotógrafo e direitos à imagem do retratado quando houver uma fixação criativa da imagem do retratado. A LDA, quando trata dessa questão do direito do fotógrafo e do fotografado, não estava diligenciando necessariamente pelo direito à imagem do retratado, posto que, sendo lei especial, sua atenção nuclear era, como é, o direito de autor117.
114LDA: “Art. 7.º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; (...)”.
115LDA: “Art. 44. O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1.º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação”.
116 Interessante anotar que essa proteção à imagem-retrato fotográfica do século XIX e início do século XX inspirou a doutrina e o direito positivo. Todavia, a situação da imagem-retrato se altera bastante com a modificação da fotografia clássica, pela alteração da tecnologia. “(...) o retrato produzido no século XIX era, sobretudo, um retrato de exclusão. O retrato fotográfico era lugar da elite e, mesmo que o retratado a ela não pertencesse, sua imagem era preparada no estúdio, para, ao menos, parecer ser” (XAVIER, Luciana Pedroso; CONRADO, Marcelo. Direito e arte: uma possível análise do sujeito de direito a partir do retrato na obra de arte. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. Diálogos sobre direito civil. vol. 3, p. 74). Tanto essa relevância era verdadeira que os “retratos de família” eram considerados bens impenhoráveis pelo CPC, no art. 649, que dizia: “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: (...) III – o anel nupcial e os retratos de família; (...)”. Após o advento da tecnologia digital a proteção do objeto-retrato perdeu a relevância, e, ao mesmo tempo, a fixação da imagem-retrato deixou de ser uma obra artística, bem assim um objeto tão valioso de cunho patrimonialista.
117 “Na verdade, o legislador brasileiro não estava preocupado com a tutela jurídica da imagem, e sim com o direito autoral do artista, apesar de deixar transparecer uma certa superioridade do direito à imagem sobre o direito de autor, ao condicionar a reprodução ao consentimento, ainda que tácito, da pessoa representada ou de seus herdeiros. É que os direitos autorais de reprodução e de representação da obra intelectual participam da classe dos direitos patrimoniais, e cedem lugar ao direito à própria imagem, que é um dos chamados direitos da personalidade” (BERTI, Silma Mendes. Direito à própria imagem. p. 83).
Estando em conflito o direito de reprodução do autor do retrato (fotógrafo) e o direito à própria imagem da pessoa retratada (modelo), a legislação pertinente dá prevalência a esta última, salvo restrições como reprodução ou exposição pública do retrato ou busto, sem o consentimento da pessoa retratada ou de seus sucessores imediatos118.
A LDA diz, no art. 46, que trata das limitações aos direitos dos autores: “Não constitui ofensa aos direitos autorais: I – a reprodução: (...) c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; (...)”. Portanto, o encomendante de um retrato titular do corpo mecânico (o objeto, o suporte físico –
analógico ou digital) onde foi aderida a imagem tem direito de reproduzi-lo, sem que isso viole os direitos do autor do retrato.
É fato que o direito autoral sobre a fotografia e o direito à imagem do fotografado são direitos autônomos que não se confundem119 e devem ser adequadamente compatibilizados.
Nem é o autor da fotografia o titular do direito da imagem do retratado, nem é o retratado titular de direitos autorais sobre a fotografia, podendo exercer o direito de reprodução apenas na hipótese da exceção de que trata o citado art. 46, I, letra c, da LDA.
Muitas vezes o autor da fotografia acaba por veicular a imagem de alguém, podendo, com isso, criar um conflito que se instaura entre o direito do autor sobre a fotografia e a imagem da pessoa retratada.”120
118 OLIVER, Paulo. Direito autoral, fotografia, imagem. p. 78.
119 O STF, de forma didática, elucida a não existência de direito autoral do retratado sobre a fotografia, nesses termos: “1. O ordenamento jurídico brasileiro, de forma ampla e genérica, confere à fotografia proteção própria de direito autoral. Art. 7.º, inciso VII, da Lei 9.610/1998 e art. 2 da Convenção de Berna. 2. Porém, em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral das obras artísticas, é autor o fotógrafo e não o fotografado, este último titular de outros direitos da personalidade, como a imagem, a honra e a intimidade. É o fotógrafo o detentor da técnica e da inspiração, quem coordena os demais elementos complementares ao retrato do objeto – como iluminação –, é quem capta a oportunidade do momento e o transforma em criação intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico. 3. A modelo fotografada não goza de proteção do direito autoral, porque nada cria, dela não emana nenhuma criação do espírito exteriorizada como obra artística. Sua imagem compõe obra artística de terceiros. Portanto, descabe analisar a apontada ofensa ao art. 4.º da Lei de Direitos Autorais, uma vez que tal dispositivo não socorre à modelo fotografada, a qual não é titular de direitos autorais oponíveis contra a editora da revista na qual as fotos foram divulgadas” (REsp 1322704/SP, 4.ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 23.10.2014, DJe 19.12.2014).
120 NEVES, Alessandra Helena. Direito de autor e direito de imagem, à luz da Constituição Federal e do Código Civil cit., p. 204-205. Acrescenta que, “nessa seara, relevante destacar que o conflito não se criará tão somente pelo choque entre o direito do autor sobre sua obra fotográfica e da pessoa ali retratada – imagem-retrato –, mas, também, pela possível colisão por afetar a imagem-atributo do sujeito”. E lembra, ainda, o outro lado, que “não apenas se instaurará o conflito pela lesão ao direito à imagem da pessoa retratada, pelo seu uso desautorizado ou indevido por parte do fotógrafo; mas também poderá ocorrer, por outro lado, ferida a esfera do autor, caso a pessoa fotografada deixe de respeitar o conteúdo moral, bem como o patrimonial do autor, a exemplo da veiculação da fotografia sem a menção da autoria”.
Esse conflito entre retratado e fotógrafo pode ser resolvido, primeiramente, dando-se
a priori prevalência ao direito à imagem sobre o direito autoral do fotógrafo, e em seguida efetuando-se a ponderação necessária dos dois direitos da personalidade em jogo em cada caso concreto.
Não se deve olvidar que nem todo registro fotográfico deve ser considerado uma obra fotográfica, para fins autorais. Citem-se como exemplos as fotografias tiradas para documentos de identidade em máquinas automáticas, câmeras de circuito interno de segurança e fotografias meramente técnicas, em que se procura a reprodução tal qual de certo objetivo, sem a menor preocupação ou criação artística.121 Portanto, é lícito dizer que esse conflito entre direitos do
fotógrafo e do retratado somente acontece quando há a proteção da autoria da fotografia pelo direito autoral. Essa proteção não acontece automaticamente a cada registro fotográfico da pessoa natural. Esse fato se torna mais evidente no momento atual, em que a cada instante alguém está captando a imagem ou fotografia de outrem em algum lugar, para fins de registro de acesso a ambientes públicos e privados, segurança interna e externa, entre outros procedimentos do cotidiano.
Assim, direito à imagem-retrato e direitos sobre retratos fotográficos são direitos distintos e os conflitos entre fotógrafo e retratado vão ficando mais raros à medida que a fotografia artística deixou de ser um interesse das pessoas, tornando-se cada vez mais o registro fotográfico de uma atividade trivial e acessível a todos diante das tecnologias presentes.