pessoa humana, sem autorização, se constituiria per se numa violação ao direito à imagem, uma vez que focam a atenção para a publicação, a exposição ou a utilização da imagem.
Fotografar alguém (ou filmar) sem invadir outros direitos da personalidade, como privacidade, por exemplo, não necessariamente seria uma violação ao direito à imagem no Brasil.
As leis da Itália e Portugal, que serão analisadas em capítulo adiante, têm disposições similares à brasileira quanto à restrição do direito de reprodução e divulgação do retrato da pessoa. Perante o texto legal aparentemente restritivo, surgem na literatura italiana e portuguesa autores defendendo que não é ilícita a captação desautorizada da imagem, mas apenas a sua cópia ou multiplicação, como menciona Paolo Vercellone135. Outros, como Oliveira Festas136,
entendem que a ratio da lei portuguesa protege não apenas a reprodução do retrato, mas também sua fixação, defendendo que há tutela desde o momento da representação original da imagem. Acrescentam, ainda, que a problemática da fixação da imagem conheceu diversos desenvolvimentos na doutrina e jurisprudência francesa e belga a propósito do fenômeno,
134 O TJSP concedeu indenização a pessoa que registrou em audiovisual um evento criminoso e depois teve esse registro veiculado por empresa de radiodifusão de sons e imagens (Apel. 178.938-4/0-00, São Paulo, Autor: Francisco Romeu Vanni, Réu: TV Globo Ltda., Processo 9076011-20.2000.8.26.0000). Todavia, a decisão não é fundada na LDA.
135 VERCELONE, Paolo. Il diritto sul proprio ritrato. p. 8 e 21.
particularmente frequente quando da profusão da fotografia, quando os fotógrafos captavam a imagem em público das pessoas primeiro e depois perguntavam do interesse em comprar137.
Essa prática de captação de imagens em eventos para venda ulterior ao retratado se repete até hoje, em festas, formaturas, eventos, parques temáticos, em diversos lugares. A questão remonta à dúvida sobre quando se inicia o direito à imagem da pessoa, em particular quando captada em locais públicos, sem violação de qualquer outro direito da personalidade.
O que seria possível dizer é que a captação da imagem para simples registro da pessoa no ambiente social não depende de autorização prévia. Todavia, a captação da imagem com a intenção presente ou futura de utilização dessa imagem para fins comerciais certamente deve ser entendida como dependente de autorização do retratado. Essa mesma imagem captada como registro, todavia, não necessitaria de autorização para uso futuro em conteúdo que se encaixasse em limitações ou exceções à necessidade de autorização prévia do direito à imagem.
Vários autores concordam que a simples captação não deveria ser considerada uma violação do direito à imagem do retratado, como Galgano. E De Culpis chega a dizer que mesmo a reprodução não pode ser considerada uma ilicitude se não houver a exposição ou publicação da obra. Os preceitos do direito italiano e português, tal qual o art. 20 do CC, tratam da reprodução, mas não permitem que se proíba a captação138.
A leitura do art. 20 do CC parece não tratar da captura da imagem, mas apenas da utilização da imagem já capturada. Portanto, não seria a partir do CC que nasceria a exigência da autorização da pessoa para ter sua imagem captada e fixada (desde que tal captura não significasse violação de outros direitos da personalidade). O CC parece dar atenção muito maior
137 Festas comenta ainda: “Essa questão do início do direito à imagem suscitou intenso debate, defendendo alguma doutrina que não se deveria sustentar a ilicitude de mera fixação de uma pessoa que estivesse num local público quando a mesma poderia, nessas circunstâncias, ser observada por qualquer transeunte (para mais desenvolvimentos vd Xavier Dijon. Le sujet de droit en son corps. Une mise a l’épreuve du droit subjectif, Naumr, 1982, p. 163 e ss.). Na ordem jurídica portuguesa cremos que a captação da imagem está sujeita a consentimento. Pode, porém, suceder que esse consentimento seja tacitamente emitido (art. 217.º/1 in fine). É o caso de alguém que, em evento público sobre para o palco, se expõe aos holofotes (vd Antonio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil português, I/Parte Geral, Tomo III, Pessoas. 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 197), apresentando como exemplo a pessoa que num desfile se apresenta num palco ou percorre o tapete de honra onde passam as pessoas que querem ser fotografadas” (idem, p. 273, nota 985). O artigo 217º/1 do CCP assim enuncia o consentimento tácito: “Artigo 217.º (Declaração expressa e declaração tácita) – 1. A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam”.
138 Nesse sentido: GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. vol. 1: Le categorie generali – Le persone – La proprietà, p. 165. Francisco de P. Blasco Gascó diz: “Igualmente, además del art. 10 Codice Civile, se podría citar, con ciertas reservas, el art. 79 Código Civil portugués o en el art.16 Código Civil boliviano. Dichos preceptos parece que permitan o que no prohíban la mera captación de la imagen de otro, sino su exposición o publicación o su comercialización, de manera que sería posible un uso inocuo de la misma” (GASCÓ, Francisco de P. Blasco. Algunas questiones de derecho a la propia imagen. p. 13. Disponível em: http://www.derechocivil.net/esp/algunas%20cuestiones%20del%20derecho%20a%20la%20propia%20imagen.p df. Acesso em: 25.11.2015.
à utilização (para fins comerciais ou em violação a honra, boa fama e respeitabilidade) do que propriamente à fixação. Pelo que se lê, a atenção está voltada para o que se faz com o retrato e não propriamente para a obtenção do retrato.
A questão da extensão ao direito à imagem tem razão de ser quando se recordam os casos dos famosos “paparazzi”139, que ficam à caça de fotografias de celebridades. No mais das
vezes, os processos judiciais desses casos têm como fundamento a questão da privacidade, intimidade, honra ou boa fama, mais do que propriamente o simples ato do registro da imagem140.
O impasse sobre se o direito à imagem exige autorização inclusive para a fixação, anterior à utilização da imagem, pode ser resolvido com o entendimento de que, tendo assentimento ou não oposição do fotografado para o registro da imagem, estaria configurado o consentimento para a fixação.
A não oposição do fotografado ou mesmo a exposição do sujeito em local onde sabidamente ou presumidamente as pessoas serão fotografadas (ou filmadas) deve ser equiparada a um assentimento tácito141. O contexto da obtenção da imagem é importante para
caracterizar o uso justo subsequente142. Por esse motivo não se precisa pedir autorização para
fotografar os torcedores numa partida de futebol, uma modelo na passarela de um desfile, um banhista na praia, um viajante na fila de embarque de uma rodoviária ou aeroporto ou casos semelhantes.
139 O termo foi inspirado no filme La Dolce Vita, de Federico Fellini, e é sinônimo de fotógrafos que vivem em busca de fotos sensacionalistas de celebridades e pessoas famosas.
140 Exemplo disso é o julgamento pelo TJRJ do recurso que garantia liminar a favor da atriz Carolina Dieckmann contra a TV Ômega (Rede TV), em que entendeu o Tribunal que os atores do programa “Pânico na TV”, de humorismo, estavam perseguindo a atriz para obrigá-la a participar de brincadeiras do programa, num quadro chamado “Sandálias da Humildade”. O acórdão assim decidiu: “O direito à intimidade deve ser ponderado com a liberdade de expressão, pois ambos são direitos constitucionais, não havendo hierarquia entre os mesmos. No caso, prepondera a intimidade da agravada, pois, além de ser atriz e possuir vida pública, a sua vida privada e de sua família, principalmente do seu filho, deve ser preservada, em detrimento da exposição necessária, sem intuito jornalístico ou de informação, mas simplesmente humorístico-jocoso” (6.ª Câmara Cível, AI 2005.002.19245, j. 25.10.2005).
141 Sobre o tema do consentimento tácito, Maria Cecília Naréssi Munhoz Affornalli entende que, para a verificação desse tipo consentimento implícito, “deve-se considerá-lo no contexto que compreende a pessoa retratada, suas qualidades e características pessoais, profissionais, a finalidade da captação da imagem, modo, situação em que ela se encontrava etc.” E acrescenta: “Contudo, embora seja aceitável a autorização presumida para a fixação da imagem, ou seja, para a execução do retrato, quando se tratar de divulgação ou publicação ela deve ser vista com rigorosa cautela. Para a difusão são necessárias duas autorizações distintas: uma para a fixação da imagem em um suporte material ou representação, outra para a divulgação da imagem” (AFFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem. p. 56).
142 “Seguir à risca e de forma literal a regra da autorização prévia é completamente inviável. Afinal, imaginem que curiosa seria a cena do torcedor, citado no início deste artigo, sendo procurado pelo fotógrafo, no meio da multidão do estádio, e choroso com a derrota de seu time, para assinar um extenso termo de autorização do uso de sua imagem. A própria abordagem seria assustadora. Evidentemente que esta não é a intenção do legislador” (GALVÃO, Helder. Direito e mídia. In: SCHREIBER, Anderson (coord.). Direito de imagem e fotojornalismo. p. 33).
É possível admitir que, no mundo contemporâneo, a fixação da imagem das pessoas que não viole outros direitos da personalidade não deveria per se se caracterizar numa lesão ao direito à imagem da pessoa retratada. Além disso, a questão do consentimento para a fixação deve ser vista com mais amplitude, uma vez que, por exemplo, uma pessoa que vai a uma festa presumidamente será fotografada (ou em pose espontânea para fotógrafos e convidados, ou como elemento da “paisagem” da festa, misturada ao coletivo das pessoas, tudo isso sem contar os tais selfies, quando a pessoa tira a foto com outras pessoas com o telefone móvel); uma pessoa que vai ao jogo de futebol que será transmitido ao vivo143 assume o risco de que será
focalizada incidentalmente ou em close up pelas câmeras de televisão; uma pessoa que participa de uma corrida de maratona será filmada e fotografada não apenas pelas câmeras de controle de tráfego, câmeras de segurança das residências e edifícios, câmeras de repórteres e de curiosos. Tudo isso leva à necessidade de se aceitar que, quer no âmbito constitucional, quer no nível do CC, a fixação da imagem não é o elemento nuclear da proteção à imagem da pessoa humana.
No que diz com o consentimento para a utilização posterior à fixação, há controvérsias maiores. O consentimento exclui a ilicitude da reprodução e utilização da imagem, como mencionam Antonio Chaves144 e De Cupis145, entre outros doutrinadores. A questão do
entendimento de ter havido consentimento expresso ou tácito dependerá sempre de cada caso concreto146, e a consequência dependerá também da utilização que tenha finalidade de uso
comercial da figura ou dos atributos do retratado ou de uso em prejuízo de sua boa fama e idoneidade (e honra).
O consentimento não obrigatoriamente é revelado através de um instrumento escrito, podendo ser presumido. Qualquer manifestação inequívoca de permissão para a fotografia, assim como para sua utilização, pode servir de consentimento para sua veiculação147.
143 Em diversos shows e eventos filmados ou transmitidos ao vivo é comum, de forma precavida, que os produtores coloquem um aviso de que entrar no recinto do evento implica no consentimento de que sua imagem seja captada e utilizada para qualquer fim, inclusive comercial. Sobre avisos e cartazes para declinar responsabilidade ver: MONTEIRO, Antonio Pinto. Cláusulas limitativas de conteúdo contratual. Estudos de direito da comunicação. p. 191-194.
144 CHAVES, Antonio. Direito à própria imagem cit., Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 67, p. 56.
145 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade cit., p. 56.
146 “Quanto à alegação de utilização indevida de sua imagem, sobretudo tendo em vista suposto fim econômico ou comercial, o que ensejaria o cabimento dos danos morais na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ, fls. 263-265): ‘Compulsando os autos verifica-se que a foto apresentada no jornal às fls. 34 e 106 foi registrada com o consentimento, ainda que tácito, dos recorridos, uma vez que se trata de foto na qual o casal está sorrindo e olhando para a câmera’” (STJ, AREsp 345932/RN 2013/0130963-5. relator Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, j. 21.11.2014).
147 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem cit., p. 89. O autor defende que o consentimento torna legal a utilização inclusive da imagem, e escreve: “Já vimos, na análise da jurisprudência,
Normalmente, o consentimento tácito se dá pela prática de um ato incompatível148 com o não
interesse na fixação ou divulgação da imagem149. O consentimento tácito do retratado poderia
ser identificado como uma operação jurídica150, no sentido de ser um ato material do qual advém
um efeito de direito (renúncia de oposição) que modifica ou extingue o direito do retratado em relação àquele fato. O consentimento tácito está relacionado à característica negativa do direito à imagem, e não à característica positiva, que se relaciona com a transformação da situação de vantagem numa relação jurídica com o sujeito autorizado. O consentimento tácito não implica na formação de um negócio jurídico de forma tácita, na manifestação de vontade de autorizar o uso da imagem, mas sim na renúncia específica em relação àquela fixação do direito de oposição.
Releva dizer que neste tema não se está falando de autorização (como negócio jurídico tácito), mas em verdade de renúncia tácita ao exercício de direito de imposição da observância da situação jurídica extrapatrimonial absoluta do sujeito retratado em desfavor do autor do retrato e do sujeito responsável pela reprodução.
Sendo o comportamento tácito uma renúncia, e como tal uma operação jurídica que gera efeitos, como ato jurídico, a solução dependerá sempre do ato concreto, porque se trata de questão de prova151. Os fatos se provam por indícios e presunções simples (diferentes das
que o consentimento pode ser dado de forma implícita, não necessitando ser formal e expresso. O conteúdo do v. acórdão, já citado, que tomamos a liberdade de repetir, demonstra que se pode obter a autorização sem a formalidade escrita: ‘Não é verossímil que participando a autora de um grupo fotográfico, tirado por profissionais, em companhia de pessoas que declararam haver posado como modelos profissionais, a sua participação fosse para fins restritos e não comerciais’. Verifica-se, assim, que o consentimento não obrigatoriamente é revelado através de um instrumento escrito, podendo ser presumido”.
148 Cite-se como exemplo, por analogia, a divulgação de fotografia de mulher praticando “topless” em praia pública decidido pelo STJ (REsp 595.600/SC, relator Ministro César Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 23.03.2004), onde se considerou que havia renúncia tácita à privacidade, à intimidade e à imagem.
149“Trata-se na origem de ação de compensação por danos morais interposta por Fábio Fidélis contra BASF S/A, visando a indenização pelo uso de imagem e de nome não autorizados. (...) Tocante à fotografia juntada à fl. 38, não há se falar em ofensa ao direito de imagem do Autor, pois, além da sua aparição ter sido secundária (restando evidente que o intuito do retrato era expor a forma adequada de utilização do produto posto à venda pela Ré), verifica-se, ainda, que o Demandante está irreconhecível, tendo mais da metade de seu rosto suprimido do retrato. Outrossim, em que pesem as alegações do Apelante a respeito da inexistência de concordância da sua parte, nota- se que o mesmo se deixou fotografar, consentindo, portanto, com a captação de sua imagem em local de trabalho e durante a realização de seu mister. Ademais, da análise do encarte é possível extrair que a imagem foi produzida no ambiente de trabalho do Autor, certamente por fotógrafo profissional autorizado pela empresa, o que leva à presunção de que o mesmo sabia que seria objeto de divulgação e, mesmo assim, não apresentou oposição, nisso consistindo seu consentimento tácito” (REsp 1539226/SC 2015/0146142-3, relator Ministro Moura Ribeiro, j. 08.09.2015).
150 ANDRADE NERY, Rosa Maria de; NERY JR., Nelson. Instituições de direito civil cit., vol. 1, t. II: Parte Geral, p. 49-50.
151 “Não constitui ofensa do direito à própria imagem a reprodução de fotografia de jogador de futebol para álbum de figurinha, se existiu o consentimento do interessado, ainda que tácito, corroborado por indícios e circunstâncias que autorizem presumir sua anuência. (...) No que concerne aos danos morais devidos pela exploração da imagem de jogador de futebol em álbum de figurinhas, o Tribunal de origem, à luz da prova dos autos, concluiu que, na hipótese, a indenização não é cabível em razão da existência de consentimento do atleta, conforme se extrai da
presunções legais, que são absolutas ou relativas), ou seja, aqueles a que se chega pela valoração e observação de todos os atos e fatos, levando o magistrado a presumir o fato objeto da prova. O indício, por seu lado, é o fato conhecido do qual se induz o fato desconhecido.152