10. BAŞKA GEMİ İLE YAKIN GEÇİŞ MESAFE VE ZAMANINI BULMAK
10.3. Yakın Geçiş Zamanını Bulmak
270 Lei nº 8.080/90: “Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e
instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
§ 1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.
§ 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar.”
271 Lei nº 8.080/90: “Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a
cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.
Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).”
O serviço de saúde corresponde àquela parcela de serviços denominados “não exclusivos” ou “não privativos” do Estado, em que tanto o Poder Público como a iniciativa privada pode prestar independentemente de concessão ou permissão, diferenciando-se dos serviços públicos privativos do Estado, tais como os referidos no art. 21, XI e XII, da Constituição Federal, e todos aqueles que podem ser prestados diretamente pelo Estado ou mediante concessão ou permissão.
Sob a ótica do elemento subjetivo que caracteriza o serviço como público e com base no art. 175, da Constituição Federal, apenas os serviços de titularidade estatal e passíveis de prestação por particulares por meio de concessão ou permissão podem ser denominados “serviços públicos”, o que exclui os serviços sociais prestados por particulares da denominação “público”, já que são exercidos pelos particulares não por delegação do Poder Público, mas por injunção constitucional que lhes confere a titularidade concomitantemente com o Estado, daí porque serem chamados de serviços públicos não-exclusivos do Estado.
Paulo Modesto, no que tange ao desempenho de serviços sociais, como é o caso da saúde, estabelece duas classes distintas de serviços: i) serviços privados de interesse púbico; e ii) serviço público.
Segundo este autor, com base nas lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, quanto ao desempenho de atividades de interesse público por particulares “não basta prestar serviços ao público, inclusive sem objetivo de lucro, para ingressar na categoria jurídica de serviço público.”272
Para Modesto, não podem ser nomeadas de serviços públicos atividades desempenhadas por particulares ou por pessoas de direito privado, ainda quando afetem relevantes interesses coletivos, se não foram reservadas pela Constituição da República ou por leis ordinárias ao Estado ou aos seus delegados.273
Assim, algumas atividades são exercidas sob o regime próprio do serviço público apenas quando prestadas pelo Estado (ex: educação, saúde, pesquisa científica, defesa do patrimônio ambiental). Exercidas por particulares, com ou sem finalidade lucrativa, não se sujeitam ao regime do serviço público, mas ao regime
272 MODESTO, Paulo, Reforma Administrativa e marco Legal das organizações sociais no Brasil, p.
16.
próprio das pessoas privadas, compondo os serviços privados de interesse público.274
Conforme já elucidamos quando tratamos dos serviços públicos no início deste capítulo, grande celeuma se coloca na doutrina quanto ao regime jurídico aplicável à prestação de serviços sociais por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, cujo objetivo é o atendimento desinteressado de uma atividade social à toda coletividade.
Quanto à questão suscitada, dois posicionamentos principais e antagônicos são encontrados na doutrina publicística com relação aos serviços não exclusivos do Estado: i) tais serviços são públicos quando prestados diretamente pelo Estado e privados quando desempenhados por particulares. No primeiro caso são chamados “serviços públicos sociais” e submetem-se ao regime de direito público, e, no segundo, denominam-se apenas “serviços sociais” e são regidos integralmente pelo regime de direito privado275; ii) em ambos os casos (prestados pelo Estado ou por particulares), tais serviços são submetidos ao regime de direito público, pois estão voltados ao atendimento de necessidade coletivas.276
Com base no ordenamento jurídico vigente e independentemente da posição doutrinária adotada, extraímos que a constatação jurídica de que o serviço público de saúde não se constitui numa atividade exclusiva do Estado acaba por gerar duas conseqüências de ordem pragmática: 1) o serviço de saúde pode ser prestado pelo Estado, sob o influxo do regime jurídico administrativo, configurando-se, portanto, num serviço público; e 2) o desempenho das atividades relacionadas à área da saúde é livre à iniciativa privada, que pode exercê-las independentemente de autorização estatal, dispensadas da observância do regime publicístico, já que consistentes na realização de uma atividade econômica em sentido estrito.
274 MODESTO, Paulo, Reforma Administrativa e marco Legal das organizações sociais no Brasil, p.
16.
275 Pertencem a esta corrente os seguintes doutrinadores: Celso Antonio Bandeira de Mello, Paulo
Modesto, Carlos Ari Sundfeld, Dinorá Grotti, Tarso Cabral Violin, entre outros.
276 Nesse sentido, Eros Roberto Grau afirma que educação e saúde, ainda que prestados pela
iniciativa privada, são serviços públicos. Na mesma esteira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera tais atividades quando prestadas por particulares de “serviços públicos impróprios”; são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviços público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado.
A previsão constitucional que dá guarida à assertiva acima pode ser extraída do disposto no art. 196, caput: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, combinado com art. 199, caput, que dispõe: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”
Assim, a prestação do serviço público de saúde pelo Estado se dá diretamente por meio de um sistema único e integrado, estruturado por meio do SUS, cujos contornos já foram objeto de análise no tópico anterior.
No entanto, a prestação de serviços públicos de saúde através do Sistema Único de Saúde pode ser complementada pela iniciativa privada, mediante contrato de direito público ou convênio, observadas as normas de direito público, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, nos termos do § 1º, do art. 199, da Constituição Federal, quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, conforme dispõe o art. 24, da Lei 8080/90.
Portanto, diante da análise dos dispositivos constitucionais, podemos extrair da primeira conseqüência aqui tratada – constituir-se o serviço de saúde em serviço público quando prestado pelo Estado – duas outras decorrências que podemos assim sintetizar: 1) a prestação do serviço público de saúde, por meio do Sistema Único de Saúde, via de regra, será feita diretamente pelo Estado, por meio de sua estrutura orgânica ou indiretamente por meio de criaturas suas criadas com este propósito específico, em ambos os casos submetidos ao regime jurídico administrativo; e 2) excepcionalmente, quando demonstrada a insuficiência da prestação direta pelo Estado, a prestação do serviço público de saúde, por meio do Sistema Único de Saúde, pode ser realizada indiretamente pela iniciativa privada, respeitada a preferência das entidades sem fins lucrativos, mediante contrato de direito público ou convênio, também sob o regime jurídico administrativo.
No âmbito da livre iniciativa, porém, a prestação do serviço de saúde pode ser exercida tanto pelos particulares que buscam o lucro nas suas atividades, como pelas entidades sem fins lucrativos. No primeiro caso, submetem-se integralmente ao regime de direito privado e, no segundo, como veremos, poderão sofrer o influxo
das regras publicísticas dependendo da relação jurídica que estabelecem com o Estado.
Vale ressaltar, porém, que embora constituam serviços de cunho privado, exercidos no âmbito da livre iniciativa, constituindo-se numa atividade econômica em sentido estrito, as ações e serviços de saúde dos particulares, seja com ou sem finalidade lucrativa, caracterizam-se pelo qualificativo “relevância pública”, outorgado pela própria Constituição Federal, cuja decorrência impõe a regulamentação, fiscalização e controle mais intensos por parte do Poder Público, nos termos dispostos pelo art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.” (grifos nossos).
Tendo em vista que o tema da prestação do serviço de saúde pela iniciativa privada tem relação direta com nosso objeto de estudo, teceremos com maior profundidade no próximo tópico acerca das imbricações decorrentes desta relação.