A Constituição Federal disciplina os direitos sociais em seu art. 6°, no Capítulo II do Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, que aduz: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia237, o lazer, a
237 Vale ressaltar neste ponto que o art. 6°, da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
A ordem social, por sua vez, está disciplinada no Título VIII, da Constituição da República, logo após a ordem econômica, estando os direitos sociais inseridos e minuciosamente tratados na ordem social.
Conforme acentua Carolina Zancaner Zockun238: “Apesar de os direitos sociais estarem afastados geograficamente da ordem social, não ocorre uma ruptura radical, como se os direitos sociais não estivessem inseridos na ordem social.”
Referida autora traz ainda, com supedâneo na doutrina de José Afonso da Silva, a seguinte crítica quanto à topologia apresentada na Constituição Federal referente ao tema da ordem social:
Muitos dos direitos sociais previstos no art. 6° estão especificados no título da ordem social. Esta cisão da matéria, realizada pelo constituinte, não atendeu aos melhores critérios metodológicos, mas permite ao jurista extrair, de um lado e de outro, aquilo que compõe a substância dos direitos relativos a cada um daqueles objetos sociais, deles tratando no art. 6°, deixando para abordar na ordem social, segundo José Afonso da Silva, seus mecanismos e aspectos organizacionais.239
Ocorre, porém, que sob o título de “ordem social” o constituinte transbordou a temática que envolve os “direitos sociais” e incluiu, além de instrumentos de implementação e aspectos organizacionais destes, um amplo rol de disposições que tratam precipuamente da sociedade brasileira como um todo.240
Para comprovar a assertiva acima, segue os assuntos tratados na Constituição da República sob o título “ordem social”: seguridade social (arts. 194 e 195), saúde (arts. 196 a 200), previdência social (arts. 201 e 202), assistência social (art. 203), educação (arts. 205 a 214), cultura (arts. 215 e 216), desporto (art. 217), ciência e tecnologia (arts. 218 e 219), comunicação social (arts. 220 a 223), meio ambiente (art. 225), família, criança, adolescente e idoso (arts. 226 a 230) e índios (arts. 231 e 232).
Nesse sentido, portanto, as lições de José Afonso da Silva:
É preciso convir que o título da ordem social misturou assuntos que não se afinam com essa natureza. Jogaram-se aqui algumas
238 ZOCKUN, Carolina Zancaner, Da intervenção do Estado no domínio social, p. 33. 239 Ibidem, p. 33.
matérias que não têm um conteúdo típico de ordem social. Ciência e tecnologia e meio ambiente só entram no conceito de ordem social, tomada essa expressão em sentido bastante alargado. Mesmo no sentido muito amplo, é difícil encaixar a matéria relativa aos índios no seu conceito.241
Ultrapassada estas considerações preliminares acerca da topografia constitucional acerca das disposições que tratam dos direito sociais, passamos a verificar o conteúdo destes direitos, bem como sua concretização por meio da prestação de serviços públicos.
Seguindo a doutrina do constitucionalista José Afonso da Silva,
Podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. 242
Assim no que toca às prestações positivas do estado na realização dos direitos sociais, Carolina Zancaner Zockun243 bem enuncia que “com efeito, a estática dos direitos sociais é posta em movimento pela dinâmica dos serviços públicos, que realizam os preceitos da Constituição.”
Questão tormentosa e de difícil convergência entre os intérpretes da norma constitucional, refere-se aos direitos sociais e sua concretização por meio das prestações positivas do Estado, consubstanciadas por meio dos serviços públicos sociais, e a escassez dos recursos públicos frente às crescentes demandas apresentadas pela sociedade.
A grande celeuma acerca do tema envolve por um lado o reconhecimento de que tais direitos se constituem em direitos públicos subjetivos dos cidadãos e reconhecidamente encampam as chamadas normas de eficácia plena, cuja concretização independe de regulamentação posterior, conforme se extrai do conteúdo do disposto no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, que confere aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, dos quais os direitos sociais, indubitavelmente, pertencem e, por outro lado, a constatação da
241 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.
808-809.
242 Ibidem, p. 286.
escassez dos recursos públicos para dar conformidade a estes direitos constitucionalmente consagrados.
Com intuito de resolver a questão suscitada, a jurisprudência e doutrina começaram a desenvolver a teoria da “reserva do possível”, como limite à efetivação e concretude dos direitos sociais.
No nosso entender, porém, não se pode negar efetividade aos direitos sociais consagrados com base em justificativas que extrapolam ao plano do “dever-ser” (plano normativo), ou seja, baseadas nas insuficiências materiais à sua realização, posto que prescindem desta exigência no Texto Constitucional para que tenham eficácia plena e aplicação imediata.
Nestes termos, os ensinamentos de J.J. Gomes Canotilho:
Ainda aqui a caracterização material de um direito fundamental não tolera esta inversão de planos: os direitos à educação, saúde e assistência não deixam de ser subjetivos pelo facto de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos. 244
Bem sintetizou Mônica de Almeida Magalhães Serrano, ao advertir que
Não basta a simples alegação de falta de recursos públicos para justificar o não atendimento de determinados direitos sociais”, pois “o problema da escassez dos recursos públicos está ligado a vários outros fatores sociais e políticos e não especificamente a ilimitabilidade das necessidades sociais”. Para a autora, podemos mencionar “fenômenos como a corrupção, execução orçamentária desconectada com o planejamento, má uso das receitas públicas, bem como a falta de controle efetivo e fiscalização da gestão pública possam estar solapando as receitas públicas. 245
Com base nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra intitulada Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais,
Todas as normas constitucionais concernentes à Justiça Social – inclusive as programáticas – geram imediatamente direitos para os cidadãos, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos são verdadeiros “direitos subjetivos”, na acepção mais comum da expressão. 246
244 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 368.
245 SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães. O sentido e o alcance do conceito de integralidade
como diretriz constitucional do Sistema Único de Saúde. Dissertação de Mestrado - PUC/SP, 2009, p.
115.
246 BANDEIRA DE MELLO,Celso Antônio. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais.
Dada a premissa, portanto, de que os direitos sociais se concretizam através de prestações positivas, consubstanciadas na ação do Estado em prestar serviços públicos aos cidadãos, verificaremos a partir de agora quais os serviços públicos disponibilizados pelo Estado, sob o influxo das regras publicísticas, que dão conformidade à satisfação de tais direitos.
Celso Antonio Bandeira de Mello247 menciona, de acordo com a Constituição, quatro espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, chamados serviços públicos não privativos: saúde, educação, previdência e assistência social.
Carolina Zancaner Zockun, acertadamente, ampliando o rol sistematizado por Celso Antônio, entende que são serviços públicos não privativos do Estado, além dos mencionados serviços de saúde, educação, previdência social e assistência social, também os relativos ao trabalho, moradia, lazer e proteção à maternidade e à infância. 248
Entendemos no mesmo sentido referido pela autora, que os serviços públicos não privativos do Estado, também denominados serviços públicos sociais, devem ser ampliados para abarcar todos os direitos sociais encartados no Texto Constitucional, dando-lhes, assim, maiores condições de proteção e concretude.
Porém, advertimos que no presente trabalho trataremos apenas do direito social à saúde, cuja materialização admite ao mesmo tempo prestação direta pelo Estado, por meio da prestação de serviço público de saúde, bem como o desempenho desta atividade mediante o fomento estatal, cujo regime jurídico não deve, a nosso ver, ser assemelhado à prestação de serviços sociais, pela iniciativa privada, no desempenho de uma atividade econômica e, portanto, mediante regime exclusivamente de direito privado.
Assim, apenas trataremos neste capítulo do serviço público de saúde, para, posteriormente, traçar o regime jurídico aplicável a prestação deste serviço pelas entidades do Terceiro Setor, por meio da atividade administrativa de fomento, complementarmente à atuação estatal direta, cujo dever decorre da própria Constituição Federal.
247 Curso de Direito Administrativo, p. 675.