7. BAŞKA GEMİNİN HAREKET VEKTÖRÜNÜ ÇİZMEK
7.2. Başka Geminin Hareket Vektörünün Çizimi
Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde não era tratado como direito fundamental do homem no ordenamento jurídico brasileiro, sendo disciplinado apenas como política de combate às endemias e epidemias, cuja competência para legislar sobre defesa e proteção da saúde recaía com exclusividade à União, nos termos do art. 8°, XIV, da Constituição de 1967, não assegurando concretamente o direito à saúde, em cujos contornos atuais se admite o reconhecimento de um direito público subjetivo à saúde, que deve ser garantido a todos por meio de ações estatais que lhe dê efetividade.
No passado, portanto, como bem advertiu Beatrice Maria Pedroso da Silva,
O direito à saúde não se encontrava expressamente resguardado no ordenamento jurídico brasileiro; previa-se tão somente, o direito do trabalhador integrante do Regime Geral de Previdência Social a benefícios previdenciários e, dentre estes, os serviços ambulatoriais e hospitalares prestados pelo Instituto de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), autarquia que integrava o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), extinto com a Constituição Federal em vigor. 249
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde é elevado a direito fundamental e tratado como direito social, com previsão expressa em diversos dispositivos constitucionais250.
Ainda que não houvesse previsão expressa neste sentido na Constituição Federal, dada a relevância deste direito para toda humanidade, alguns autores afirmam que “o direito à saúde é direito primário absoluto e inviolável, pois é apenas a partir deste direito que os demais direitos são suscetíveis de serem exercidos”251 e, assim, “sem o direito à saúde fica vulnerado o próprio direito à vida. É por isto que não há dúvida alguma de que a saúde seja um direito fundamental”252. Nesta mesma
249 SILVA, Beatrice Maria Pedroso. O sistema único de saúde: o descompasso entre a realidade
normativa e a realidade fática. (Tese de Doutorado), São Paulo, PUC/SP, 2007, p. 54.
250 O direito à saúde é tratado na Constituição Federal de 1988, nos seguintes dispositivos: arts. 6°;
7°, IV; 23, II; 24; 30, VII; 167, IV; 194; 196; 197; 198; 199; 200; 212, §4°; 227.
251 LEAL, Rogério Gesta. A efetivação do direito à saúde por uma jurisdição-serafim: limites e
possibilidades, Revista Interesse Público 38/64, Belo Horizonte, Notadez, julho-agosto/2006. apud
ZOCKUN, Carolina Zancaner, Da intervenção do Estado no domínio social, p. 69.
direção são as lições de Ingo Wolfgang Sarlet253, para quem a saúde constitui-se
num direito “fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo em países nos quais não está previsto expressamente na Constituição chegou a haver um reconhecimento da saúde como direito fundamental não-escrito”254.
A saúde recebeu tutela especial dos organismos internacionais, com a criação em 1946 da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão especializado que compõe a Organização das Nações Unidas (ONU), cujo conceito de saúde pode ser assim definido: “saúde é o completo bem estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença e outros agravos.”
Neste sentido, afirma Mônica de Almeida Magalhães Serrano255, com supedâneo nas lições de Sueli Gandolfi Dallari256, que “desta feita a idéia inicial de saúde como simples cura de doenças foi superada, tendo ganhado novos horizontes, tudo a garantir progressivamente melhor qualidade e dignidade à vida humana.”
Grande conquista foi alcançada com a Constituição Federal de 1988 ao dar tratamento jamais visto no passado ao direito à saúde, disciplinando no art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (grifos nossos).
Dada a redação do dispositivo constitucional mencionado, a doutrina e jurisprudência extraem como notas características do direito à saúde a universalidade, a integralidade e a equidade.
253 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do
direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Interesse Público 12/93. Sapucaia do Sul, Notadez,
out./dez. 2001.
254 O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no sentido de tratar o direito à saúde como
um direito fundamental do homem, conforme se extrai do julgamento do Recurso Extraordinário 271.286-RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello, j. 12.09.2000, DJ 24.11.2000.
255 SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães. O sentido e o alcance do conceito de integralidade
como diretriz constitucional do Sistema Único de Saúde. Dissertação de Mestrado - PUC/SP, 2009,
p.65.
256 DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Editora, Hucitec,
A universalidade está consubstanciada na abrangência do serviço público de saúde que abarca a todos indistintamente, independentemente do pagamento de taxa, de forma totalmente gratuita.
Assim, entendemos, com supedâneo na melhor doutrina257, que a
universalidade do direito à saúde vai além do disposto no art. 5°, caput258, da Constituição Federal, para estender este direito, além dos brasileiros e estrangeiros residentes no país, aos estrangeiros em trânsito apenas.
A integralidade, por sua vez, cuja previsão do art. 198, II, da Constituição Federal estabelece que as ações e serviços públicos de saúde terão “atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”, é uma das diretrizes do sistema único de saúde e permite que qualquer cidadão tenha tratamento adequado em qualquer caso relacionado a problemas de saúde.
A doutrina pondera, no entanto, acerca do conteúdo e extensão desta diretriz constitucional em face do crescente desenvolvimento tecnológico e científico que, consequentemente, faz surgir novas técnicas e mecanismos no atendimento à saúde, impondo-se, assim, novas necessidades a serem satisfeitas para a integral concretização do direito à saúde, conflitando muitas vezes com a capacidade prestacional do Estado no atendimento da demanda apresentada.
Neste sentido profícuas as palavras de Ricardo Seibel de Freitas Lima ao afirmar que a saúde “não é um direito absoluto e ilimitado. Deve ser contemplado não como um poder do indivíduo, mas como uma relação de justiça social e, portanto, deve obedecer os critérios racionais para uma melhor efetivação”259.
Beatrice Maria Pedroso da Silva, afirma, na mesma linha, que se faz necessário conhecer o
257 Neste sentido ver as lições de Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas considerações em torno do
conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988, Revista Interesse Público,
12/96-97.
258 CF/88: “Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)”.
259 LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. O direito à saúde como relação de justiça. Belém: Livro de Teses
– XXX Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 2004, p. 162 apud SILVA, Beatrice Maria Pedroso da Silva, O sistema único de saúde: o descompasso entre realidade normativa e a realidade
exato sentido e a extensão do direito à saúde a ser prestado à população por meio do SUS, na forma assentada no Texto Constitucional e normas infraconstitucionais, tendo em vista a imperiosa necessidade de buscar o equilíbrio entre o que está previsto no mandamento normativo e o que deve e pode ser concretizado para garantir a todos os cidadãos a fração que lhes cabe – na proporção de suas necessidades – dos recursos estatais legalmente destinados à saúde pública (...).260
Questão de difícil solução e que tem gerado inúmeras demandas judiciais com o objetivo de se pleitear individualmente a cobertura de doenças e tratamentos específicos negados pelo sistema público de saúde, necessita urgentemente de profundas análises dos órgãos competentes, principalmente dos responsáveis pelas formulações das políticas públicas na área, no sentido de conferir um conteúdo e extensão compatíveis por um lado, com o direito à saúde e suas diretrizes concebidas constitucionalmente, e, por outro lado, com a capacidade econômica do Estado de atender as demandas crescentes da população.
O direito à saúde, a exemplo do que ocorre com os direitos sociais, via de regra, comporta duas vertentes: uma positiva e outra negativa. Segundo José Afonso da Silva261, com supedâneo na doutrina de Gomes Canotilho e Vital Moreira,
a vertente negativa “consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde”; por outro lado, a positiva “significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção de doenças e o tratamento delas”.
Assim, para o mencionado autor o direito à saúde previsto na Constituição Federal vigente é um direito positivo, na medida em que “exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a própria realização do direito”262, cuja conseqüência impõe o reconhecimento de um “especial direito subjetivo de conteúdo duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (...), e, por outro lado, o seu não atendimento, in concreto, por falta de regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração do mandado de injunção (...)”263.
260 SILVA, Beatrice Maria Pedroso da Silva, op. cit. p. 58.
261 SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 308. 262 Ibidem, p. 308.
A saúde integra o sistema da seguridade social, cujo objetivo compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar, além do direito à saúde, também o direito à previdência social e à assistência social. Não por outra razão, que os dispositivos constitucionais que tratam do direito à saúde estão inseridos em seção própria (“Da Saúde”), dentro do Capítulo II (“Da Seguridade Social”) do Título VIII (“Da Ordem Social”) da Constituição Federal.
Ressaltamos, contudo, que embora a saúde compreenda o sistema integrado da seguridade social que encampa ainda a previdência social e assistência social, com estas não se identifica, tendo em vista que a Constituição prevê para a previdência social o seu caráter contributivo, para a assistência social a nota de atendimento aos necessitados (limitando sua extensão), enquanto que à saúde a Constituição prevê o acesso universal e igualitário.