Ante essas primeiras considerações, importante ressaltar as decisões que vinham sendo tomadas pelas cortes superiores de nosso país, STJ e STF, poucos anos antes do entendimento hodierno firmado pelo STF:
a) O STJ, em um de seus acórdãos, no final do ano de 2004(REsp 604417/MS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2004,
DJ 06/12/2004, p. 330)26, reconhecia a ilegalidade da prisão civil, sob o argumento de que a posição do fiduciante não se equipararia a do depositário infiel.
O mérito da questão partia da Constituição da República, ex vi, do art. 5°, inciso LXVII, que veda a prisão civil por dívida, excetuando apenas a pertinente à obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Como se verifica, não se permite a prisão por dívida, daí a inconstitucionalidade da regra que pretende estender a prisão ao devedor fiduciante. É certo que as obrigações deste, por força do art. 4° do Decreto Lei n. 911/69 e já por estar em vigor o novo Código Civil, que previu em seu art. 1.363,
caput, que assimilam suas obrigações a do depositário, nos levam a equiparar o
fiduciante ao depositário, mas a posição daquele na relação jurídica não deixa de ser a de titular de dívida e, como tal, encontra-se amparado pela Lei Maior;
b) O STF, por sua vez, em posição contrária a do STJ, em julgado de 05/08/2003, referente AI 403828 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma27,
26 RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO DE DEPÓSITO. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRISÃO CIVIL.
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, ao credor é permitido requerer seja convertido o pedido de busca e apreensão em ação de depósito (art.
4º do Decreto-Lei nº 911, de 1º.10.1969).
2 - Consoante pacificado pela Corte Especial não se admite prisão civil decorrente de dívida oriunda de contrato de alienação fiduciária, dado que descabida, nesses casos, a equiparação do devedor à figura do depositário infiel.
3 - Recurso especial conhecido e parcialmente provido para autorizar a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.
27 E M E N T A: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE.
- A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Precedentes. OS TRATADOS INTERNACIONAIS, NECESSARIAMENTE SUBORDINADOS À AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO PODEM LEGITIMAR INTERPRETAÇÕES QUE RESTRINJAM A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
- A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil também no caso de infidelidade depositária encontra fundamento na própria Constituição da República (art. 5º, LXVII). A autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental do Estado, considerada a supremacia absoluta de que se reveste o estatuto político brasileiro, não se expõe, no plano de sua eficácia e aplicabilidade, a restrições ou a mecanismos de limitação fixados em sede de tratados internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos). A ordem constitucional vigente no Brasil - que confere ao Poder Legislativo explícita autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel (art. 5º, LXVII) - não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou convenção internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a
considerava ser possível a equiparação do fiduciante ao depositário, inclusive em relação à prisão civil e, pelas razões expostas no julgado, ser possível a prisão civil do fiduciante que se comporta como depositário infiel, mesmo já sendo o Brasil, à época, signatário do Pacto de São José da Costa Rica(Convenção Americana de Direitos Humanos(1969)), aprovado pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25.09.1992, e promulgado pelo Decreto n. 678/92, de 06 de novembro de 1992, o qual previa em seu artigo 7°, item 7, in verbis: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Ou seja, até antes de modificação inserida pela emenda constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, a discussão sobre a prisão civil do fiduciante se alicerçava nestes dois pontos:
- Poderia ser o fiduciante, que agiu como depositário infiel ser preso, com fulcro no art. 652 do CC e art. 5°, inciso LXVII da Constituição da República?
- Em sendo o fiduciante equiparado ao depositário, a sua prisão não seria inconstitucional, tendo em vista a ratificação do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica?
Para a primeira pergunta, o STJ, conforme julgado que analisamos, entendia que descabida era a equiparação, logo, impossível a prisão. Para a segunda questão, o STF, que acreditava ser possível a equiparação, entendia como legal a prisão, pois o Pacto São José da Costa Rica seria norma supralegal, porém não tinha força constitucional, não seria comparada a uma emenda constitucional, logo, não revogaria o inciso LXVII, do art. 5° da Constituição da República, sendo totalmente possível a prisão.
competência institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela própria Constituição da República. Os
tratados e convenções internacionais não podem transgredir a normatividade subordinante da Constituição da República e nem dispõem de força normativa para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais e dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental(grifo nosso). Precedente:
ADI 1.480/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
(AI 403828 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2003, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00429).