3.5.1 Considerações iniciais sobre o artigo 277 do CTB e a extensão das modalidades de prova
O artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, em sua redação original, dispunha da forma a seguir:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Parágrafo único. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Posteriormente, através da Lei n.º 11.275/06, referido dispositivo sofreu alterações, passando o seu novo texto legal a estabelecer que:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.
Mais uma vez, com a introdução da Lei n.º 11.705/08 no ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 277 do CTB foi modificado, tendo o artigo 5º, inciso IV, da mencionada lei, estipulado o seguinte:
Art. 5o A Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificações:
IV - o art. 277 passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 277. ... ...
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. § 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.” (NR)
[...]
Sendo assim, examinando a redação atual desse dispositivo, observa-se que o seu caput e parágrafo 1º não apresentaram inovações. Dessa forma, permanece o entendimento de que o condutor de veículo automotor será submetido a exames periciais somente nas situações de acidente de trânsito e de fiscalização, e apenas se estiver sob suspeita de ter dirigido sob a influência de álcool.
Desse modo, se determinado indivíduo estiver dirigindo veículo de maneira tranqüila, sem demonstrar sinais que indiquem estado de embriaguez, e respeitando as leis de trânsito, não há que se falar na possibilidade de submissão do condutor a testes de alcoolemia.
De outra ponta, sobre referidos testes, a Resolução n.º 206/06 do CONTRAN, em seu artigo 1º, cuidou de minudenciá-los, conforme se verifica a seguir:
Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:
I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue;
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões;
III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;
IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Prosseguindo com a análise do artigo 277, percebe-se que o legislador, no novel texto do parágrafo 2º, estendeu as modalidades de prova no que tange à configuração da infração administrativa descrita no artigo 165 do CTB. Assim, além dos exames periciais, testemunhas (incluindo a autoridade de trânsito), indícios, documentos (fotografias e filmes), confissão do acusado, e outras provas em direito admitidas, poderão ser utilizadas para comprovar que o condutor dirigia sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
No novo § 2o o legislador ampliou a possibilidade da prova, falando em outras provas em direito admitidas. A prova da embriaguez não se restringe, mais, às clássicas formas. Outras provas em direito admitidas podem ser produzidas, para que sejam constatados os notórios sinais de embriaguez, a excitação ou o torpor apresentado (s) pelo condutor. Por exemplo: prova testemunhal.
Ademais, com o fito de regulamentar a disposição legal em comento, esclarecendo qual seria o procedimento adotado pelo agente de trânsito no caso de recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, com a possibilidade de produção de provas por outras modalidades, a Resolução n.º 206 do CONTRAN, em seu artigo 2º, estabeleceu que:
Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.
§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.
§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97.
(grifo do autor)
Isso posto, examinando especialmente o citado parágrafo 1º, verifica-se que a autoridade de trânsito, em termo específico, deverá descrever os sinais que a levaram à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 do CTB.
Sendo assim, no plano fático, normalmente esse termo é denominado “Termo de Constatação de Embriaguez”3, em que o agente de trânsito relata os sinais e sintomas
apresentados pelo condutor. Geralmente, analisa-se o indivíduo quanto à sua orientação (se sabe onde se encontra, se sabe a data e a hora atuais), memória (se sabe seu endereço, se se recorda dos atos cometidos), capacidade motora e verbal (se o condutor está com dificuldade no equilíbrio e com a fala alterada), atitude (se o indivíduo está agressivo, arrogante, exaltado, irônico, falante ou dispersivo), e aparência (se o condutor encontra-se sonolento, com olhos vermelhos, com soluços, e com odor de álcool no hálito).
Ainda, não se pode deixar de destacar que a extensão das modalidades de prova para a incidência da infração administrativa foi de todo acertada, tendo em vista o artigo 165 do CTB não remete a nenhuma quantidade mínima de concentração de álcool por litro de
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sangue, exigindo apenas que o condutor dirija “sob a influência de álcool”. Sendo assim, acabando por tornar mais aplicável as sanções de polícia elencadas no referido dispositivo, resta claro que essa influência de álcool poderá ser muito bem comprovada por provas não- periciais.
Entretanto, para que não haja dúvidas, é importante esclarecer que mencionada extensão dos meios probatórios se direciona somente à comprovação da infração administrativa capitulada no dispositivo 165 do CTB, como expressamente dispõe o artigo 277, parágrafo 2º, do mesmo Código.
Assim, no tocante ao ilícito penal tipificado no artigo 306 do CTB, também modificado pela Lei n.º 11.705/08, este só restará configurado quando o condutor se sujeitar à realização do exame de sangue ou do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), e estes obtiverem como resultado, respectivamente, concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Isso porque referido crime, em seu tipo legal, estabelece a conduta de “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”. Desse modo, tendo em vista que o legislador exigiu esse elemento objetivo de quantidade mínima de álcool, para que os atos de um particular sejam típicos, amoldando-se à conduta descrita, faz-se necessária a exata comprovação do mencionado teor alcoólico, de forma que somente os exames técnicos podem precisar.
Da mesma forma, entendendo pela necessidade de prova pericial, a Sexta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou no julgamento do Habeas Corpus n.º 201000509428, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS.
NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edição da Lei nº
11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial,
delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. 3. Essa
comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro. 4. Cometeu-se um
equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5.
Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue. 6. Ordem
concedida.
(HC 201000509428, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:01/07/2010 RMDPPP VOL.:00036 PG:00113 RT VOL.:00901 PG:00599.) (grifo do autor)
Ocorre que, mesmo o artigo 277, parágrafo 2º, do CTB, estipular, de forma expressa, que a extensão das modalidades de prova se dirigiria apenas à infração de cunho administrativo, encontram-se jurisprudências, incluindo as do próprio STJ, aceitando, para a configuração do crime previsto no artigo 306 do CTB, outros meios probatórios que não os técnicos. É o que se pode observar na seguinte decisão proferida pela Quinta Turma do Egrégio STJ, in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE