O artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), em sua redação original, tipificava como infração administrativa a conduta de “dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.
Em 2006, através da Lei n.º 11.275, referido artigo foi modificado, passando a dispor da forma a seguir:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Ocorre que, por intermédio da Lei n.º 11.705/08, o mencionado dispositivo sofreu mais uma alteração, estabelecendo o artigo 5º, inciso II, da citada lei, o seguinte:
Art. 5o A Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificações:
[...]
II - o caput do art. 165 passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
...” (NR) [...]
Sendo assim, analisando o artigo 165, do CTB, percebe-se que, ao longo dos anos, seu texto legal sofreu relevantes mudanças. Da redação de 1997 – ano em que foi instituído o
Código de Trânsito Brasileiro -, para a de 2006 – ano da Lei n.º 11.275 -, foi retirada do referido dispositivo a expressão “em nível superior a seis decigramas por litro de sangue”.
De uma primeira observação, poder-se-ia cogitar que desde 2006 se haveria estipulado a “tolerância zero” em relação ao consumo de álcool por condutor de veículo automotor. Contudo, mesmo nessa época, a redação do artigo 276, caput, do CTB, permaneceu no sentido de que “a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor”.
Dessa forma, fazendo uma interpretação sistemática da norma, verifica-se que a “tolerância zero” realmente não foi instituída pelo legislador no ano de 2006, mas, sim, somente em 19 de junho de 2008, com a introdução da Lei n.º 11.705 no ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque a Nova Lei modificou o artigo 276, caput, do CTB, que passou a estabelecer que “qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código”.
Em se tratando da novel redação do artigo 276 do CTB, é importante ressaltar que esta será abordada mais adiante, com a minúcia que merece. Assim, continuando com o estudo do artigo 165, vê-se que a Lei n.º 11.705/08 trouxe relevantes alterações para o dispositivo, conforme será demonstrado a seguir.
A primeira mudança observada é no trato das demais substâncias (que não o álcool), que ao serem consumidas pelo condutor de veículo automotor, também sujeitarão este às sanções administrativas previstas no artigo 165 do CTB. Assim, anteriormente à “Lei Seca”, a infração se caracterizava pelo ato de dirigir sob a influência de qualquer substância entorpecente ou que determinasse dependência física ou psíquica.
Com a Lei n.º 11.705/08, o legislador tornou mais clara quais seriam essas demais substâncias, acabando por alargar seu conceito, ao tipificar a conduta de dirigir sob a influência de qualquer substância psicoativa que determine dependência. Para se ter conhecimento de algumas dessas substâncias, basta verificar as disposições da Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde, que aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial.
Ainda sobre mencionada modificação, Cabette (2008, on line) assim dispõe:
Ademais, a nova redação da Lei 11.705/08, ao não mencionar “entorpecentes” ou mesmo “drogas” em seu texto e sim “substância psicoativa que determine dependência”, deixa claro que as substâncias que impedem o condutor de dirigir não se restringem somente ao álcool e às drogas ilícitas, mas abrange qualquer espécie de estupefacientes ou excitantes provocadores de dependência física ou psíquica e
que atuem sobre o sistema nervoso, provocando alterações em seu funcionamento que possam ser prejudiciais à segurança do tráfego.
Ademais, outra alteração que merece destaque trata-se do período de aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir. Antes da Lei nº 11.705/08, em se tratando de infrator primário, referida sanção administrativa possuía prazo variável de 01 (um) mês a 01 (um) ano, haja vista expresso texto legal do artigo 261, caput, do CTB, in verbis:
Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada, nos casos previstos neste Código, pelo prazo mínimo de um mês até o máximo de um ano e, no caso de reincidência no período de doze meses, pelo prazo mínimo de seis meses até o máximo de dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN.
[...]
Na verdade, mais precisamente, de acordo com a Resolução n.º 182 do CONTRAN, de 09 de setembro de 2005, em seu artigo 16, inciso I, a sanção de suspensão do direito de dirigir teria um período de 04 (quatro) meses a 01 (um) ano, em razão de que, para a infração do artigo 165 do CTB, também era prevista multa agravada com fator multiplicador de 05 (cinco) vezes.
Ocorre que, com a inserção da “Lei Seca”, mencionados dispositivos deixaram, nessa parte, de ser aplicados ao artigo 165. Isso porque a nova norma, no próprio tipo legal, estipulou que a penalidade de suspensão terá um prazo fixo de 12 (doze) meses. Quanto a essa mudança, Gomes (2009, p. 135) assevera que:
A grande alteração aqui na penalidade, diz respeito ao período de aplicação da suspensão do direito de dirigir ao condutor infrator, quando a Autoridade Executiva de Trânsito dos Estados e do Distrito Federal não terá a discricionariedade regulamentada pela Res. 182/05 e sim, terá de aplicar o período determinado pela Lei, ou seja, 12 (doze) meses. Observe-se que no momento da infração, o agente da autoridade de trânsito somente registrará a infração no respectivo Auto de Infração de Trânsito e adotará as medidas administrativas previstas, pois a penalidade de suspensão do direito de dirigir somente será aplicada pela Autoridade de Trânsito competente, após decorrido todo o rito processual previsto no Cap. XVIII deste Código e regulamentado pelo CONTRAN, através da Res. 182/05.
De outra ponta, é importante salientar que referida inovação trouxe para o mundo jurídico diversos debates acerca de sua constitucionalidade. Alguns estudiosos do Direito começaram a questionar se o prazo fixo da pena de suspensão malferiria os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Vale ressaltar que a própria Lei n.º 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, institui, em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, que “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de
adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Entretanto, conforme a “Lei Seca”, a um particular que dirigir veículo automotor, tendo ingerido o equivalente a uma lata de cerveja, estando com reflexos razoáveis, e a outro indivíduo que também estiver conduzindo veículo, porém encontrando-se completamente embriagado, tendo consumido várias doses de whisky, será aplicado, sem qualquer distinção, o mesmo período de 12 (doze) meses de suspensão do direito de dirigir.
Isso posto, percebe-se que o novo prazo da mencionada sanção administrativa não leva mais em consideração os aspectos concretos que norteiam cada caso, não diferenciando as condutas que ensejam um menor perigo – como a primeira demonstrada -, daquelas outras, como a segunda, notoriamente mais lesivas à coletividade. Dessa forma, verifica-se a existência de tratamentos iguais para situações claramente distintas, em uma evidente afronta ao princípio da isonomia.
Por fim, é interessante tecer alguns comentários sobre as medidas administrativas estatuídas no artigo 165 do CTB. A primeira delas trata-se da retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado. Segundo o MBFT, a referida retenção “consiste na sua imobilização no local da abordagem, pelo tempo necessário à solução de determinada irregularidade”.
Assim, observa-se que a retenção do veículo de nenhum modo se confunde com a sua remoção. Na retenção, não há a priori deslocamento do veículo do local onde é verificada a infração para um determinado depósito. Na realidade, o automóvel apenas permanece paralisado até que seu condutor volte ao seu estado normal, sem a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência. Ainda, o veículo também poderá ser liberado se houver uma outra pessoa, regularmente habilitada, para conduzir o automóvel antes retido.
Contudo, cabe ressaltar a eventual possibilidade de o veículo ser deslocado para certo depósito, quando, por exemplo, não há condições de o condutor melhorar seu estado de embriaguez em tempo razoável, atrapalhando o trânsito e o serviço dos agentes, e não tiver outro indivíduo habilitado que possa assumir a direção do automóvel. Apresentando essa ressalva, Fernandes (2008, on line) assim elucida:
O Poder Público não pode deixar seus prepostos por tempo indefinido à espera da chegada de um condutor habilitado. O interesse individual não prevalece sobre o coletivo, assim, o tempo de espera não pode prejudicar o serviço normal dos policiais e agentes de trânsito. Em caso de demora em apresentar condutor habilitado, com prejuízo do serviço público, o veículo poderá ser removido para o
depósito de veículo do órgão de trânsito, não caracterizando, com isso, a apreensão do veículo. O conceito de demora dependerá do caso concreto, do serviço que esteja sendo executado e ficará a critério do policial ou agente de trânsito.
Prosseguindo, passa-se a abordar a providência acautelatória de recolhimento do documento de habilitação. Da mesma forma como se procede com a retenção do automóvel, a carteira é recolhida até que o condutor volte ao seu estado de sobriedade. Essa medida tem por finalidade impedir imediatamente que o particular, sob a influência de álcool ou de alguma substância psicoativa, continue a conduzir veículo automotor, de forma a trazer perigo para a sociedade, atentando contra a vida e a saúde dos indivíduos.
Ademais, vale destacar que a medida de recolhimento do documento de habilitação não se identifica com a penalidade de suspensão do direito de dirigir. A primeira providência é apenas provisória, cautelar, enquanto que, para a execução da segunda, é necessário que haja o devido processo legal.
Rizzardo (2003 apud CABETTE, 2008, on line) esclarece com propriedade o momento em que cada uma dessas medidas deverá ser aplicada:
A rigor, porém, devendo ser notificado da autuação, para o exercício de defesa, unicamente depois de aplicada pela autoridade de trânsito a penalidade é que a suspensão será cumprida. Nestas circunstâncias, verificado o recolhimento, restituir- se-á a habilitação tão logo superado o estado de embriaguez. Somente depois da aplicação da pena e de seu trânsito em julgado recolhe-se novamente o documento, agora para o cumprimento da sanção.
Sendo assim, de acordo com o artigo 280 e seguintes do CTB, no curso do procedimento administrativo, o condutor poderá oferecer defesa escrita, e mesmo no caso de o órgão de trânsito entender pela procedência do auto de infração, o particular poderá se valer de recurso perante as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações (JARI’s). Desse modo, somente após o julgamento definitivo dos recursos, com o trânsito em julgado da decisão, é que será aplicada ao indivíduo a sanção de suspensão do direito de dirigir pelo prazo de 12 (doze) meses.
3.4 Análise do artigo 5º, inciso III, da Lei n.º 11.705/2008: inserção da “Tolerância Zero”
O artigo 276 do Código de Trânsito Brasileiro, com sua anterior redação, dispunha da seguinte forma:
Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.
Hodiernamente, após as mudanças advindas com a Lei n.º 11.705/08, através de seu artigo 5º, inciso III, o dispositivo em comento passou a se apresentar do modo a seguir:
Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.
Assim, observa-se que a Lei n.º 11.705/08 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o que a sociedade denomina de “tolerância zero”. Tendo em vista esse novo texto legal, não se torna mais aceitável que condutor dirija veículo automotor com qualquer concentração – por menor que seja -, de álcool por litro de sangue. Dessa forma, desobediências nesse sentido ensejarão a aplicação das sanções administrativas de polícia previstas no artigo 165 do CTB. Por conta dessa relevante inovação é que referida norma tornou-se popularmente conhecida por “Lei Seca”.
Elogiando essa mudança advinda com a Lei n.º 11.705/08, Silva (2008 apud REGO; SANTOS, 2009, on line) se expressa nos seguintes termos:
A exigência de que o motorista esteja em pleno gozo de suas faculdades físicas ao volante é uma das exigências mais urgentes do Estado moderno, se quiser manter possível e harmônica a vida e a convivência sociais. Daí o rigor do combate a todos os fatores que importam em alteração da conduta do motorista ao volante. É mais do que legítimo o combate ao álcool e substâncias psicoativas que, atuando no sistema nervoso central, fazem com que o homem decaia dos níveis de reflexo, concentração e movimentos necessários para condução de veículos.
De outra ponta, apesar de o próprio dispositivo, em seu caput, mencionar que seria qualquer concentração, verifica-se que seu parágrafo único já traz uma exceção à regra. Essa exceção se mostra adequada, tendo em vista que há simples alimentos (bombom de licor...), remédios e produtos (anti-sépticos bucais...) contendo pequeníssimas quantidades de álcool, que ao serem ingeridos pelo indivíduo, não alteram de maneira alguma seu estado de sobriedade, mas que, caso a norma geral fosse aplicada, essa pessoa estaria sujeita às sanções de multa e de suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Ademais, do mesmo modo que essas substâncias, a questão dos erros de leitura dos equipamentos que medem o nível de álcool no corpo do indivíduo merece também um maior cuidado. Como é sabido, até os instrumentos técnicos estão propícios a falhas nos resultados, devendo, para que não se cometam injustiças, ser estipulado uma margem de erro.
Sendo assim, de início, vale ressaltar que essas margens de tolerância para casos específicos deveriam estar dispostas em resolução do CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde. Ocorre que, como ainda não foi editado referido ato, a mencionada exceção, por enquanto, encontra-se regulada no Decreto n.º 6.488/08, em seu artigo 1º, senão vejamos:
Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§ 2o Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem de tolerância será
de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem
de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. (grifo do autor)
Examinando referido dispositivo, percebe-se que até o presente momento as margens de tolerância estão sendo aplicadas para todos os casos. Contudo, mesmo com essa extensão para quaisquer situações, o Decreto n.º 6.488/08 serviu para dar efetividade imediata às disposições contidas no artigo 276 do CTB. Entendendo também como acertada essa disciplina provisória das margens de tolerância, Cabette (2008, on line) assim dispõe:
Bem agiu o Poder Público nessa regulamentação, pois que se deixasse as margens de tolerância em aberto, causaria uma situação de dúvida e insegurança jurídica, que fatalmente beneficiaria o infrator (Princípio do “favor rei”), tornando temporariamente inaplicáveis os artigos 165 e 276, CTB. O que ainda permanece em aberto é a definição de quais sejam os “casos específicos” mencionados na lei e no ato regulamentar como ensejadores da aplicação das “margens de tolerância”. Por agora a tolerância abrange quaisquer casos, conforme dispõe o artigo 1º, § 2º, do Decreto 6488/08. Espera-se que essa lacuna seja rapidamente colmatada pela atuação do Contran e do Ministério da Saúde, a fim de dar efetividade à “tolerância zero” entre álcool e direção, somente excepcionando casos especialíssimos taxativamente relacionados.
De outra ponta, voltando a minudenciar o estudo do caput do artigo 276 do CTB, percebe-se que sua redação, diferentemente do que estatui o artigo 165, do mesmo Código – “dirigir sob a influência de álcool” -, expressa-se em “qualquer concentração de álcool por litro de sangue”. Isso posto, vê-se que qualquer concentração de álcool é uma elementar notoriamente mais rígida do que estar sob a influência deste.
Conforme dispõe o artigo 276 do CTB, combinado com o Decreto n.º 6.488/08, o condutor que estiver dirigindo veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue maior que 2 dg/l (duas decigramas por litro), ou com concentração de álcool por litro
de ar expelido pelos pulmões maior que 0,1 mg/l (um décimo de miligrama por litro), caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de etilômetro, sujeitar-se-á as penalidades previstas no artigo 165 do CTB.
Dessa forma, de acordo com o dispositivo em comento, se o indivíduo ingerir 02 (duas) latas de cerveja, ultrapassando a margem de tolerância, mas não apresentar conduta anormal na direção do veículo, encontrando-se em seu regular estado, mesmo assim irá sofrer as sanções administrativas de polícia capituladas no artigo 165. Assim, verifica-se que o artigo 276 não exige comportamentos atípicos do particular, mas, sim, apenas a concentração de álcool acima do limite permitido.
De modo diverso, o artigo 165 do CTB não expressa o teor alcoólico mínimo para que esteja configurada a infração administrativa. Na verdade, esse dispositivo menciona somente que o condutor dirija o veículo sob a influência de álcool. Definindo como seria essa influência, Gomes (2008a, on line) aduz que:
O estar "sob influência" exige a exteriorização de um fato (de um plus) que vai além da embriaguez, mas derivado dela (nexo de causalidade). Ou seja: não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob "sua influência", que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Note-se, não se exige a prova de risco concreto para uma pessoa determinada. Não é isso. Basta que a direção tenha sido anormal (em zig-zag, v.g.): isso já é suficiente para se colocar em risco a segurança viária. Em outras palavras: não se trata de um perigo concreto determinado (contra pessoa certa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo).
Sendo assim, observa-se que o artigo 165 do CTB, além de exigir o consumo de álcool pelo condutor de veículo automotor, impõe que o particular esteja sob a sua influência, não se encontrando com seus normais reflexos, de forma a praticar condutas desordenadas, como dirigir em zigue-zague, ultrapassar o sinal vermelho...
Desse modo, fazendo um paralelismo entre as disposições dos artigos 165 e 276, do Código de Trânsito Brasileiro, percebe-se que elas não são semelhantes. Entretanto, as condutas previstas nestes dispositivos desembocarão nas mesmas sanções: multa e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Assim, poderá ser penalizado tanto o particular que esteja conduzindo veículo com concentração de álcool acima do limite legal, como aquele que, apesar de não se ter conhecimento exato do teor alcoólico que esteja em seu corpo, dirigir automóvel estando sob a sua influência. Para um melhor entendimento de como se procederia a essas constatações,
faz-se necessário analisar o novo artigo 277 do CTB, que trata exatamente dos meios de produção de prova.
3.5 Análise do artigo 5º, inciso IV, da Lei n.º 11.705/2008: alteração no dispositivo 277 do