Para a doutrina clássica, os costumes seriam fontes não estatais, tidas como não escritas e oriundas de práticas reiteradas, de forma duradoura no tempo, no âmbito das sociedades. Os costumes jurídicos diferenciam-se dos costumes sociais (ir à igreja, ir a solenidades, comportar-se conforme a moda atual etc.), esses conformam com os valores praticados no âmbito social, cuja observância não é obrigatória e nem imposta a todos. O costume jurídico, por sua vez, surge de uma prática social individualizada, cuja inobservância poderá resultar em algum tipo de sanção e pode ser utilizada para gerar
254 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O Constructivismo Lógico-
Semântico). São Paulo: Noeses, 2013, p. 666.
255 A doutrina tradicional admite os costumes, os tratados internacionais e outros veículos introdutores como
fontes do direito internacional. Nina Ranieri elenca as seguintes fontes de direito internacional: “o costume internacional, os tratados e convenções internacionais, os princípios gerais de direito reconhecidos internacionalmente, as decisões judiciarias internacionais, as declarações unilaterais dos Estados com efeito internacional e as decisões das organizações internacionais. O DIP, em última análise, limita a soberania dos Estados, relativizando-a como poder incontrastável de mando, o que significa dizer que os mesmos se submetem à ordem jurídica superior a dos Estados; mas nem sempre foi assim” (RANIERI, Nina. Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. Barueri: Manole, 2013, p. 174).
regramentos, de forma a preencher o ordenamento em caso de lacuna.256Para a doutrina clássica, tendo como um de seus defensores Hans Kelsen, os costumes são considerados fonte em matéria de direito internacional, conforme assevera em sua obra Teoria Pura do
Direito:
A Legislação e costume são frequentemente designados como as duas ‘fontes’ do Direito, entendendo-se aqui por Direito apenas as normas gerais do direito estadual. Mas as normas jurídicas individuais pertencem tanto ao Direito, são tanto parte integrante da ordem jurídica, como às normas jurídicas gerais com base nas quais são produzidas. E se tomarmos em linha de conta o Direito Internacional geral, então não poderemos considerar como ‘fontes’ deste Direito a Legislação, mas somente o costume e o tratado.257
Tárek Moysés Moussallem aponta a dificuldade que o termo costume impõe, dada a sua vaguidade, pois teria ele vários significados, não seria objetivo e a sua investigação para a construção de normas seria de difícil construção, porquanto ausente a objetividade, necessária à conformação das normas costumeiras a um processo de produção de normas. Assevera que:
Em primeiro lugar, a palavra “costume” é dotada de vaguidade. No que nos interessa, encontra-se localizada no ponto fronteiriço entre o “conceito de direito” (norma jurídica) e o “conceito de social” (norma social).
256 Na doutrina clássica os costumes também são considerados como fontes do direito. Vem-me, então, à
mente um costume que no passado era corriqueiro. Era muito comum os donos de padaria, empórios e quitandas venderem a seus clientes sem lhes dar qualquer comprovante ou receber o pagamento. Utilizava-se a famosa “caderneta” para a marcação do bem objeto daquela relação negocial, havia uma confiança mútua de que o bem comprado seria pago oportunamente. O vendedor marcava o valor devido para o acerto no final de cada mês pelo consumidor. Esse costume perdurou por longo tempo e ainda vigora em alguns estabelecimentos no interior dos Estados. Esse exemplo liga-se diretamente com o Direito Tributário. Atualmente no Estado de São Paulo esse tipo de negócio não se mostra mais possível, diante da necessidade de se emitir uma Nota Fiscal Paulista para as vendas no varejo, cujos encargos tributários são recolhidos pelo sujeito passivo tributário no momento em que nasce a obrigação tributária. Porém, não se pode dizer que aquele negócio, proveniente dos costumes jurídicos, não seria liquidado após o fornecimento antecipado das mercadorias. Outro exemplo conhecido de todos é a utilização do cheque pré-datado, que, mesmo definido o cheque como ordem de pagamento a vista, sua liquidação é postergada por conveniência das partes, caracterizando-se como uma espécie de financiamento arcada pelo vendedor, de forma desburocratizada, no seu interesse de venda. Entretanto, os costumes, pela teoria do constructivismo lógico-semântico, são fatos sociais e não propriamente a fonte do direito, seriam usos reiterados, praticados em determinada comunidade, por determinado período de tempo, aptos a criarem um veículo introdutor de normas.
257 Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 258-259.
A empreitada é agravada quando os teóricos insistem na estéril tentativa de distinguir entre o uso, o hábito e o costume. É preambular no território inóspito da indeterminabilidade das palavras.
Em segundo lugar, o termo “costume” é portador de diversos significados (ambiguidade) para os quais alertaremos no decorrer da exposição.
Em terceiro lugar, surge a problemática da falta de objetivação a que está acometida a prática consuetudinária.
Na construção da norma costumeira, ao contrário das normas jurídicas, não dispomos daquele dado único e exclusivo objetivo que é a literalidade textual (S1).258
Na mesma linha, Aurora Tomazini diz que “nenhuma prática reiterada de atos torna-se jurídica sem a existência de uma atividade enunciativa que a constitua como enunciado prescritivo. Quando isso acontece, o costume deixa de ser uma prática social, ou seja, deixa de ser costume e passa a integrar o direito positivo”259.
Não restam dúvidas de que os costumes, seja na seara do direito interno, quanto no direito internacional, é um dado objetivo construído por fatos reiterados no tempo e que antecedem a qualquer veículo introdutor que obrigue seus sujeitos de direito. Dessa forma, quando a Corte Internacional de Justiça elenca os costumes como fonte do direito internacional, o faz como sendo a admissão de uma prática nascida no seio da comunidade internacional que poderá ser levada ao seu conhecimento para que o conflito possa ser dirimido. Deduz-se, dos dizeres de Tárek Moysés Moussallem, que essa atividade corriqueira e diuturna de “uso reiterada no tempo relativa a certa prática em uma comunidade jurídica (costume-enunciação) cria um veículo introdutor de normas”260.
Sob o ângulo da soberania e a força que o costume produz para que seu conteúdo vincule as partes nas relações internacionais, Carlos Roberto Husek assevera que
A prova do costume, e, assim, do efeito vinculativo para o Estado deve ser feita por quem o alega, embora se deva supor que um Tribunal conheça o Direito e possa aplicar o costume mesmo que não tenha sido expressamente arguido.
258 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 156-
157.
259 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O Constructivismo Lógico-
Semântico). São Paulo: Noeses, 2013, p. 674-675.
260 Op. cit., p. 160-161.
A repetitividade dos atos revela uma consciência jurídica, internacional, fundamento de uma ordem acima dos Estados, embora sem a estrutura hierárquica das ordens estatais, como já foi explicado.
Inquire-se: como nasce e quem pratica e concretiza o costume internacional? A primeira ideia — não poderia ser diferente — é que o costume nasce pela prática dos sujeitos internacionais, principalmente os Estados e as organizações internacionais, que têm capacidade de manter relações internacionais. Assim, não se pode pôr, como característica do sujeito internacional, a soberania. A soberania é uma qualificação empregada para os Estados, mas não para outros entes internacionais.261 Assim, os costumes não se mostram de relevância, por não caracterizarem fonte do direito e serem destituídos, mesmo no âmbito internacional, de força vinculante, sem que um veículo introdutor assim o declare.