É muito frequente entre os juristas a opinião de que a jurisprudência se elevou ao nível de ciência, posto que o procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação, pois a sua finalidade é a de reunir dados fornecidos pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais, como o conceito de negócio jurídico, por exemplo, que é manifestamente o resultado de um esforço construtivo e sistemático.
O conhecimento decorre da observação leiga e espontânea do homem, desde os seus primeiros anos de vida, o qual, com o decorrer do tempo, admite regras de interpretação pela observação, estruturando-as de acordo com as convenções culturais e teorias que adota. Desse processo chega-se à definição do objeto pesquisado, podendo-se estabelecer relação de equivalência entre as diversidades observadas, considerando-se a instituição social e cultural em que se vive.
A cultura de um povo, tradições, costumes e conhecimentos, dentre outros, mostra o seu modo de viver e pensar. É a interação do meio vivido. Assim cada qual acaba por construir uma história própria. O passado dos diferentes povos, costumes, modo de ver a vida nos dá essa certeza. Por exemplo, um esquimó tem uma percepção da vida e de tudo que está ao seu redor, dada as condições culturais e físicas, diferentes daquela de um indiano ou de um americano ou de um brasileiro, pelos mesmos motivos, em razão das observações subjetivas e objetivas próprias de cada qual.
A observação se liga à linguagem e a pressupostos culturais. O processo da observação desenvolvida pelos sujeitos encontra-se firmemente ligado ao seu meio social e tanto a objetividade quanto a subjetividade nela empregada fazem parte desse contexto.
Entretanto, não podemos falar em jurisprudência como norma tributária, sem adentrar, ainda que en passant, na estrutura jurisdicional existente hoje no país; pelo menos
relativamente às Cortes Superiores e aos princípios que informam sua atuação e seus integrantes, devido à observância obrigatória, inclusive pelos demais Poderes da Federação, de uma norma individual e concreta ditada pelo Poder Judiciário184.
Além de produzir uma norma, introduzindo-a no âmbito social, a relevância da jurisprudência decorre da própria jurisdição, que é um ato específico de soberania conferido pela Constituição Federal ao Poder Judiciário185.
No conceito de Valdeci dos Santos,
Jurisdição (juris dictio) é o poder de dizer o direito no caso concreto. Trata-se do poder jurisdicional do Estado, como uma das expressões de sua soberania, que é exercido por meio de órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sempre quando provocado para compor a lide. Por isso se diz que a função jurisdicional somente atua em face dos casos concretos de conflitos de interesses que conduzem à lide, e sempre mediante provocação de interesses que conduzem à lide, e sempre mediante provocação dos interessados, titulares de alguma pretensão resistida.
A jurisdição, além de poder, é também função e atividade. É função porque os órgãos jurisdicionais têm a tarefa de aplicar o direito através do processo; é atividade enquanto conjunto de procedimentos realizado pelo juiz no processo para a busca efetiva de uma solução para a lide. Com isso vê-se que as visões de Chiovenda, que caracteriza a jurisdição pela sua índole substitutiva e de atuação do direito, e de Carnelutti, que a vê como atividade sempre ligada a uma lide, se completam, pois, de fato, jurisdição
184 Além da possibilidade da implementação das súmulas vinculantes, a partir da Lei n. 11.672, de 8-5-2008
houve uma profunda alteração na utilização da jurisprudência como mecanismo de julgamentos. Sistematizou-se o julgamento de casos repetitivos, assim considerados pelas Cortes Superiores, vinculando as instâncias inferiores, evitando que interpretações díspares sejam dadas a situações iguais, o que comumente ocorre em matéria tributária.
185 “Jurisdição, seguida a perspectiva que vimos traçando, é função estatal que se dirige à composição de
conflitos de interesses. Esse cometimento ao Estado da função de que falamos, consoante ensina Moacyr Amaral Santos, viria à luz desde o momento em que se reconheceu que a defesa privada (decorrente dos sistemas de autotutela e autocomposição) comprometia (como de fato compromete) a paz social, revelando-se o Estado, nessa ordem de coisas, o ente mais capacitado a dirimir os conflitos de interesses não só pela força de que dispõe, como por nele presumir-se o interesse de assegurar a ordem jurídica estabelecida.
Mais que tudo, porém, estamos convencidos de que a história da jurisdição, como função estatal dotada do perfil que conhecemos hoje, é a história do próprio Estado de Direito, razão pela qual entendemos umbilicalmente ligadas tais ideias. Nessa linha, ensina Vicente Greco Filho que ‘uma das conquistas no direito moderno e que se revela como verdadeira garantia do Estado de Direito é a da proibição da justiça privada ou da chamada 'justiça pelas próprias mãos'’” (CONRADO, Paulo César. Introdução à Teoria Geral do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 95-96).
é poder, função e atividade conferida ao Estado de aplicar o direito a um caso concreto, visando à justa composição da lide186.
Essa atividade-função tem como finalidade, em suma, o asseguramento da ordem jurídica, conferindo ao interessado que a prevalência dos direitos reconhecidos faça lei entre as partes e nos limites dos direitos declarados, podendo, excepcionalmente, atingir terceiros, como nos casos de a declaração ser feita em ações coletivas ou de alcance coletivo, como nas ADIns, ações civis públicas, ações populares, dentre outras. Coube ao Judiciário, na forma do artigo 2º da Constituição Federal, como Poder autônomo e independente, em especial pela independência funcional atribuída aos seus membros, ditada pelo artigo 95 da Carta Magna, a tarefa, como intérprete de todo o ordenamento lato sensu, de integrar a vontade do Direito ao caso concreto. Essa declaração do Estado, feita pelo Poder Judiciário, prevalecerá e fará as vezes da declaração do interessado, porque, com a ação proposta, autoriza expressamente que o Estado o substitua, sujeitando-se à sua decisão, como se sua fosse187.
Nos dizeres de Canotilho:
A intervenção do Estado para defender os direitos dos particulares perante outros particulares torna claro que o particular só pode, em geral, ver dirimidos os seus litígios perante outros indivíduos através de órgãos jurisdicionais do Estado. Dissemos ‘em geral’ porque hoje se assiste ao desenvolvimento de outras formas de acesso ao direito fora dos esquemas organizatórios estatais (tribunais arbitrais, centros de arbitragem). Essa ‘dependência’ do direito à proteção judicial de prestação do Estado
186 SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p. 65.
187 “[…] caráter substitutivo do sistema jurisdicional, que pressupõe, em linhas básicas, o afastamento da
vontade dos sujeitos envolvidos no conflito, para, em seu lugar, fazer-se preeminente a vontade de um terceiro sujeito, imparcial, que se interessaria unicamente na composição da situação conflituosa e que, por imperativo, serviria como veículo de expressão da própria vontade do sistema do direito positivo – é natural, ao que se vê, que o terceiro sujeito, no modelo jurisdicional, não seja outro senão o próprio Estado, único que, por presunção, estaria irrestritamente interessado na prevalência, e apenas na prevalência, do sistema do direito positivo sobre tudo e todos.
Dentro desse contexto, insta acrescentar que o Estado toma para si o exercício da função de compor os conflitos de interesses exsurgidos em seus domínios, em face, ademais, da evolução do próprio conceito de processo, entidade que, deixando de ser um só conjunto de atos logicamente concatenados na direção de um específico fim, passou a ser entendida, já há algum tempo, como meio jurídico de eliminação de conflitos, como mecanismo que opera no sentido de salvaguardar a paz social, e que, para tanto, faz uso de uma criteriosa construção formal, sendo, por isso mesmo, que a forma só existe em função da matéria de fundo que se debate, fundamento último do processo” (CONRADO, Paulo César. Introdução à Teoria Geral do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 89).
(criação de tribunais, processos jurisdicionais) justifica a afirmação corrente de que o conteúdo essencial do direito de acesso aos tribunais é a garantia da via judiciária (= ‘garantia da via judicial’, ‘garantia de protecção judicial’, ‘garantia de protecção jurídica através dos tribunais’)188.
Essa garantia do direito à jurisdição, conferida pelo Poder Judiciário, outorgada de forma autônoma dentro das três esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), como bem lembrado por José Afonso da Silva, não pode “estabelecer critérios particulares, privados ou próprios, para, de acordo com eles, compor conflitos de interesses, ao distribuírem justiça”189, devendo, para isso, ser proporcionados, além das regras processuais, a que se submetem as partes, outros princípios inerentes à garantia e efetividade da jurisdição, constantes da Constituição Federal Brasileira de 1988. Paralelamente à vitaliciedade, à inamovibilidade e à irredutibilidade de subsídios190, ao Poder judiciário são impostas, algumas vedações e deveres, como o de fundamentar todas as suas decisões, sob pena de serem consideradas nulas; a de garantir a publicidade dos atos praticados, exceto quando necessário o sigilo para o atendimento de outros princípios (v.g., para a garantia de inviolabilidade da intimidade de acusados), o não exercício de outro cargo ou função exceto a de magistério, a proibição ao recebimento de custas ou participação em processos e do exercício de atividade político-partidária. Esses direitos e
188 CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 492.
189 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. revista e atualizada nos termos
da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 31, de 14/12/2000). São Paulo: Malheiros 2001, p. 554.
190 Essas garantias são defendidas por Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido
Rangel Dinamarco (Teoria Geral do Processo), nos seguintes termos: “A posição do Poder Judiciário, como guardião das liberdades e direitos individuais, só pode ser preservada através de sua independência e imparcialidade.
Essas garantias correspondem à denominada independência política do Poder e de seus órgãos, a qual se manifesta no autogoverno de Magistratura, nas garantias de vitaliciedade, da inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos e na vedação do exercício de determinadas atividades, que garantem às partes a imparcialidade do juiz.
Além dessa independência política e estribada nela, existe ainda a denominada independência jurídica dos juízes, a qual retira de suas atividades funcionais; o juiz subordina-se somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência.
A hierarquia dos graus de jurisdição nada mais traduz do que uma competência de derrogação e nunca uma competência de mando da instância superior sobre a inferior. A independência jurídica, porém, não exclui a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 161).
exigências encontram-se umbilicalmente ligados à inafastabilidade do controle jurisdicional prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, pela qual o Juiz se reveste dos Poderes Estatais para prestar a tutela desejada, já que nosso ordenamento não admite a autotutela, devendo propiciar às partes que buscam a prestação jurisdicional a certeza de que o devido processo legal se efetive de forma imparcial e segura191. Essa certeza decorre do fato de que o juiz legitimamente investido estará apto a dizer o direito, como ato de soberania estatal indene de dúvidas, sendo a razão da inafastabilidade da tutela jurisdicional corolário da indeclinabilidade desse ato privativo.
Esse acesso à jurisdição deve ser feito formalmente. Para tanto, devem ser respeitadas certas regras, para que o pedido seja viabilizado e, ao final, declarada a tutela almejada.
Para Cândido Rangel Dinamarco,
É própria do Estado totalitário a parcimônia do legislador em definir condutas dos agentes estatais no exercício do poder, mediante a qual deixa a estes uma margem muito grande de escolhas e conseqüente caminho aberto ao arbítrio. O Estado-de-direito dimensiona de modo orgânico esse exercício, mediante os condicionamentos e limitações inerentes ao devido
191 Nelson Juliano Schaefer Martins, ao analisar a função jurisdicional do Estado e os poderes-deveres que o
juiz detém para a prestação da tutela, efetivada pela investidura e indeclinabilidade da jurisdição, assevera que “A efetividade do acesso à Justiça e à jurisdição em geral assim como a efetividade da tutela jurisdicional em particular dependem de uma boa organização judiciária.
A tutela jurisdicional corresponde à assistência, ao amparo, à defesa e à vigilância que o Estado presta aos indivíduos e à sociedade, através de seus órgãos jurisdicionais decorrente de seu compromisso e de seu dever de apreciar as lesões e as ameaças a direitos.
Este dever supõe poder político-jurídico para o qual o Estado se aparelha com intenção de funcionar organicamente. A tarefa corresponde à formulação de juízos sobre a existência dos direitos reclamados e à adoção e imposição de medidas necessárias à manutenção e reparação de direitos reconhecidos é relacionada com a atividade dos juízes de acordo com a sua localização na estrutura orgânica do Poder Judiciário ou em sentido mais ampliado do Estado.
[…]
O juiz é detentor de parcela do poder político-jurídico do Estado e nesta condição deve estar consciente de sua responsabilidade para com a sociedade e com os indivíduos inseridos em uma realidade repleta de disparidades e contradições.
O primeiro e principal poder-dever do juiz em particular e dos órgãos jurisdicionais em geral é o de dar efetivação ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição ou da inafastabilidade do controle jurisdicional expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Deste modo, a Constituição garante a todos o acesso ao Poder Judiciário no sentido de assegurar que aqueles que deduzirem em juízo pretensão fundada no Direito e pedir-lhe a solução terão apreciados seus pedidos e os julgadores não poderão escusar-se de proferir as decisões a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei” (Teoria Geral do Processo. 14. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 131-132).
processo legal (supra, n.94). Projetada sobre o sistema processual, essa cláusula democrática exige do legislador a imposição e do juiz, a concreta observância de certas diretrizes capazes de oferecer aos litigantes suficiente nível de segurança quanto ao que cada um pode esperar do andamento do processo. O due process of law exige também que a cada um dos sujeitos processuais sejam oferecidas oportunidades previamente conhecidas para a realização de atos do processo, assim como lhe sejam impostas certas limitações relacionadas com o tempo, lugar e modo de realização dos atos permitidos – o que constitui fator de segurança para os demais sujeitos. O traçado do procedimento, como conjunto de atos ordenados, é por isso um dos aspectos do devido processo legal e em sua projeção sobre o sistema do processo civil192.
O processo, como instrumento para a satisfação da parte, deve ser entendido como um exercício de cidadania, pois seu fim último se concretizará na paz social, pelo exercício da jurisdição. Contudo, esse instrumento não poderá se sobrepor ao direito invocado, a ponto de invalidá-lo em face da inobservância de determinados requisitos.
O processo é tido como o meio pelo qual se perfaz o direito de acesso ao Poder Judiciário, como garantia institucional e de dever do Estado. Os seus pressupostos devem ser materialmente adequados, conforme argumenta Canotilho:
A seqüência direito de acesso aos tribunais – garantia da via judiciária – direito ao processo – direito a uma decisão fundada no direito, deixa intuir que todas estas dimensões do direito de acesso não são incompatíveis com a exigência de pressupostos processuais, ou seja, de um conjunto de requisitos cuja verificação e observância é necessário para um órgão judicial poder examinar as pretensões formuladas no pedido. Daí que, como se disse, o direito à tutela jurisdicional não se identifique com o direito a uma decisão favorável, antes se reconduza ao direito de se obter uma decisão fundada no direito sempre que se cumpram os requisitos legalmente exigidos. Aqui, porém, surge uma nova e importante afloração do due process: o direito à tutela jurisdicional não pode ficar comprometido em virtude da exigência legal de pressupostos processuais desnecessários não adequados e desproporcionados. Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibição de requisitos processuais desnecessários ou desviados de um sentido conforme ao direito fundamental de acesso aos tribunais; (2) a exigência de fixação legal prévia dos requisitos e pressupostos processuais dos recursos e
192 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil (Volume I Fundamentos e
Institutos Fundamentais do Direito Processual Civil Jurisdição e Competência Organização Judiciária Ministério Público Advogado Serviços Auxiliares da Justiça). São Paulo: Malheiros, 2001, p. 30.
acções; (3) a sanação de irregularidades processuais como exigência do direito à tutela judicial193.
A Constituição traça como – delimitando a competência – e quais – enumerando-os – órgãos do Poder Judiciário, no país, exercerão a função jurisdicional, nos termos dos arts. 101 a 126. Essa estrutura espelha, teoricamente, uma hierarquia entre os órgãos, conferindo jurisdição ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça em todo o território nacional, estabelecendo ao primeiro, em relação à matéria, como órgão de cúpula, a competência originária para a análise de questões constitucionais. Os demais órgãos do Poder Judiciário classificam-se em órgãos simples e colegiados. Estes são os Tribunais, independentemente de sua especialização quanto à matéria a ser julgada, possuindo, também, tal como o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça competências recursais e originárias; os órgãos simples são os juízes investidos das funções jurisdicionais que atuam de forma autônoma, pois não compartilham suas decisões com outros pares, tal como ocorre nas cortes colegiadas, com competência, a princípio, originária, excetuadas as causas em que poderá rever sua própria decisão, como no recurso de embargos infringentes em causas fiscais, por exemplo.
Tomando-se como parâmetro a Constituição de 1988, há mais de um quarto de século em vigor, embora já retalhada por inúmeras Emendas Constitucionais, temos, no art. 92 do Texto Constitucional, estabelecido quais são os órgãos do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, com a estrutura definida pelo art. 101 da Magna Carta, é o órgão do Poder Judiciário guardião precípuo da Constituição Federal, sem ser uma corte constitucional propriamente dita. Para a tarefa de guardião, a Constituição lhe dotou de competência originária para, em única instância, conhecer as ações diretas de inconstitucionalidade de ato normativo federal ou estadual contestado em face da Constituição, as ações declaratórias de ato normativo federal e o descumprimento de preceito fundamental.
193 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil (Volume I Fundamentos e
Institutos Fundamentais do Direito Processual Civil Jurisdição e Competência Organização Judiciária Ministério Público Advogado Serviços Auxiliares da Justiça). São Paulo: Malheiros, 2001, p. 494.
Sem embargo da autuação do Supremo Tribunal Federal na atuação direta do controle de constitucionalidade das leis, permitir o acesso a todos à jurisdição e ver declarada a inconstitucionalidade de uma lei, aplicável ao seu caso concreto, vem ao encontro da satisfação geral, conferindo equilíbrio e segurança às relações jurídicas e preservação de possível lesão a direitos194. Nesse particular, coube ao Supremo, em sede recursal, sedimentar a declaração de inconstitucionalidade proferida incidentalmente em primeiro grau, após a interposição do recurso que levou o nome de “Recurso Extraordinário”.
O Superior Tribunal de Justiça foi uma das inovações da Constituição Federal de 1988, com a finalidade de viabilizar a atuação do Supremo Tribunal Federal, efetivando o seu papel primordial de corte constitucional. O art. 104 da Magna Carta estabelece a composição desse Tribunal. Para essa corte foi transferida parte da competência outrora destinada ao Supremo Tribunal Federal, conforme delineado pelo art. 105, dentre as quais as atribuições de uniformização da interpretação do direito infraconstitucional federal, por meio do recurso que levou o nome de “Recurso Especial”.
Como afirma José Afonso da Silva,
[…] o que dá característica própria ao STJ são suas atribuições de controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretação da lei federal, consubstanciando-se aí jurisdição de tutela do princípio da incolumidade do Direito objetivo que constitui um valor jurídico – que resume certeza, garantia e ordem […]195.
Em matéria constitucional não se manifesta o Superior Tribunal de Justiça, a