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A idéia clássica de contrato surgiu como um elemento fundamental de expressão do momento pelo qual passava a civilização européia. Buscando-se superar as estruturas vinculadas às monarquias absolutistas, foram criados instrumentos próprios à efetivação do poder da ascendente burguesia. Isso se viabilizou por meio do desenvolvimento de

institutos que privilegiavam a idéia da ampla autonomia da vontade e tinham como pressuposto a rígida igualdade das partes que negociavam169.

Os princípios fundamentais que regiam os contratos eram a autonomia da vontade – que protegia o princípio geral da liberdade de contratar, segundo a autodeterminação da vontade170 –, a força obrigatória do contrato – que estabelecia que, uma vez pactuado de forma livre e válida, o contrato tornava-se lei entre as partes171 –, a relatividade dos efeitos contratuais – que determinava que as normas que emanavam do contrato só produziriam efeitos entre as partes, não prejudicando nem aproveitando a terceiros –, e a boa-fé – que, além de impor limites à liberdade contratual, era fonte criadora de direitos e deveres secundários, os quais regiam a conduta das partes antes, durante e depois da vigência do contrato.

O princípio da boa-fé surgiu como contrapeso aos dois primeiros princípios, sustentando o dever das partes agirem conforme a economia e a finalidade do contrato, de modo a conservar o equilíbrio substancial e funcional entre as obrigações correspectivas que haviam formado o sinalagma contratual172.

A partir do século XVIII, e especialmente com a Revolução Francesa, porém, quando a teoria clássica do contrato teve seu grande desenvolvimento, o princípio da boa- fé ficou como que esquecido no mundo contratual. Objetivando acabar com o discrímen estamental existente naquela época, a teoria contratual passou a se basear na igualdade formal entre as partes e a exigir uma liberdade contratual extremada, somente limitada pelas leis de ordem pública e pelos bons costumes, que, devido ao subjetivismo, não eram capazes de impedir os abusos.

De fato, com a Revolução Industrial e Comercial, a sociedade burguesa passou a buscar, antes de tudo, segurança e eliminação de riscos, o que vinha a calhar exatamente com a concepção individualista das teorias que consagraram a força obrigatória do contrato e a autonomia da vontade. É justamente por isso que “a primazia da autonomia da vontade

169_{Cf. SCAFF, Fernando Campos. As novas figuras contratuais e a autonomia da vontade. Revista da}

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 91, p. 142-143, 1996.

170_{“O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre}

discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade” (GOMES, Orlando. op. cit., p. 22).

171_{A exceção a este princípio encontra-se na teoria da imprevisão, pela qual, em situações extremamente}

graves, onde há quebra do sinalagma inicial e conseqüente frustração da função econômica e social do contrato, além da álea normal que marca o mundo dos negócios, admite-se afastar a obrigatoriedade do pactuado.

172_{Cf. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. Franquia empresarial: responsabilidade civil na extinção do}

é tida como resultante das mutações sócio-econômicas ocorridas na transposição do regime feudal para o liberalismo clássico”173.

A justiça contratual, nesse contexto, era assegurada pelo fato de o conteúdo do contrato corresponder à vontade livre dos contraentes, que, espontânea e conscientemente, o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica. Não havia lugar, portanto, para a questão da intrínseca igualdade e da justiça substancial das operações econômicas realizadas sob a forma contratual174.

O campo de atuação do magistrado na seara contratual, em tal época, era muito restrito. Tanto o legislador como o juiz deviam fiel observância ao que fora pactuado entre as partes, uma vez que estas tinham ampla liberdade quanto à fixação das obrigações que vonluntariamente se impunham e, nessa medida, o que era querido devia ser considerado obrigatório175. A vontade, como centro do contrato, era soberana.

O modelo da teoria clássica do contrato, porém, muito similar ao modelo da teoria econômica liberal, baseado no princípio do laissez-faire, não tardou para demonstrar suas fraquezas. Constatou-se facilmente que a pretensa igualdade entre os contratantes constituía-se numa interpretação muito mais formal do que material176.

Em verdade, toda a construção da autonomia da vontade edificada pelos pensadores do século XIX partia de uma premissa equivocada: a igualdade formal. A consagração da liberdade plena na declaração de vontades, em uma sociedade repleta de desigualdades, não levava a uma realidade justa, tampouco se podia vislumbrar verídica liberdade na vinculação dos hipossuficientes177.

Mais do que isso, não só se provou que as partes que contratam não são iguais, como também, no curso da própria contratação, as expectativas e posições contratuais inicialmente previstas podem se alterar. As características dos contratantes são essenciais para se determinar a condição de barganha contratual que cada um tem. Não há como dizer que contratantes velhos ou jovens, saudáveis ou doentes, ricos ou pobres, empregados ou

173_{MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. op. cit., p. 20.}

174_{Cf. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 35.} 175_{Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 27.}

176_{Nesse sentido, TAVARES GUERREIRO afirma que “não tardou, porém, para que o liberalismo extremado e}

ilimitado revelasse sua ineficácia moral, engendrando, em manifestações no plano econômico, toda sorte de injustiças, em prejuízo do equilíbrio social” (GUERREIRO, José Alexandre Tavares. O Estado e a economia dos contratos privados. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 31, p. 77, 1978).

desempregados, entre tantas outras variáveis, têm exatamente a mesma condição negocial178.

Em vista disso, o contrato não pode representar, como a princípio se pretendia, norma insuperável sob a qual deveriam se submeter as partes, impossibilitando-se toda e qualquer modificação179.

Como muito bem acentuado por SENISE LISBOA, ao tratar dos contratos de adesão, a

igualdade abstrata ou formal, por ser um pressuposto da liberdade para contratar, acaba muitas vezes por obscurecer a desigualdade real. Com efeito, nos contratos de adesão, é indiscutível que a liberdade negocial não se verifica na mesma intensidade para as duas partes contraentes e, como conseqüência lógica, também a autonomia da vontade, ficando o aderente impossibilitado de proceder à determinação do conteúdo do contrato180. Os contratos de adesão em grande parte limitam as possibilidades de escolha do aderente e, como ressaltou PAULO LÔBO, “certamente a desigualdade real não seria considerada pelo

direito se a disparidade de poder econômico pudesse ser contrabalançada por amplas possibilidades de escolha”181.

Assim, o contrato deixa, atualmente, de ser uma liberdade suprema, encontrando inúmeras limitações e restrições em sua função social, conforme será abordado a seguir.

ADRIANA THEODORO DE MELLO ressalta a existência de três ordens de

preocupações que levaram o direito moderno a impor restrições à autonomia da vontade, a saber: (i) a constatação de que a expressão da vontade não é livre, quando à parte hipossuficiente ou economicamente vulnerável não é dada a liberdade de escolha, de contratar ou não contratar, ou de estabelecer as condições mínimas que preservem seus interesses tutelados pelo direito; (ii) o desenvolvimento das relações de massa que levaram a uma concentração inimaginável do poder econômico, sem lastro na democracia e no contrato social, que dotou poucos grupos privados do poder de comandar os desígnios de economias estatais inteiras; e, por fim, (iii) a verificação concreta de que o contrato é instrumento eficaz e indispensável à evolução e desenvolvimento estável da economia

178_{Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 311-313.} 179_{Cf. SCAFF, Fernando Campos. op. cit., p. 144.}

180_{Cf. LISBOA, Roberto Senise. Princípios gerais dos contratos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 86, n.}

745, p. 38, nov. 1997.

181_{LÔBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991.}

popular, à qualidade de vida social e ao desenvolvimento seguro e sustentado da sociedade182.

Foi precisamente nesse contexto de valorização da função social do contrato e de sua concepção como instrumento finalístico de realização de operações econômicas guiadas por um sinalagma, que o princípio da boa-fé foi elevado à posição de limitador da autonomia da vontade183.

Em virtude dessa percepção, ainda, a teoria do abuso de poder econômico no mundo contratual passou a ter grande desenvolvimento, inspirando as limitações da liberdade contratual para atender às exigências sociais de desequilíbrio entre as partes184.

Ressalte-se, todavia, que, com a transposição da teoria clássica do contrato, não se está a mitigar o contrato em si, mas somente um modelo histórico de contrato. Não se verificou em virtude dessa transposição, ao contrário do que pensava GILMORE, a morte do

contrato185. O advento de novos valores, princípios e concepções contratuais, juntamente com a autonomia da vontade – que continua a existir, mas de forma limitada –, vai apenas influenciar uma nova teoria para o direito dos contratos186, que busca a moralização das relações contratuais por meio de uma verdadeira liberdade de contratar e cujo pressuposto, agora, é o desequilíbrio real entre as partes187.

As transformações ocorridas no mundo jurídico, de um modo geral, incluindo aí as tranformações no campo contratual, em especial a mitigação da autonomia da vontade e da

182_{Cf. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. op. cit., p. 24-25.} 183_{Cf. Id. Ibid., p. 28.}

184_{“A nova concepção do contrato é uma concepção social, em relação à qual não só o momento da}

manifestação de vontade importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta na procura do equilíbrio contratual na sociedade econômica moderna, considerando a condição social e econômica dos contratantes” (Cf. COSTA, Maria Aracy Menezes da. op. cit., p. 228).

185_{“The death of contract” foi a expressão utilizada por GRANT GILMORE em seu famoso livro: The death of}

contract. 2. ed. Columbus: Ohio State University Press, 1995. p 95-112.

186_{GUIDO ALPA esclarece que o conteúdo e a certeza dos princípios basilares do direito contratual não são}

pacíficos; alguns deles, aliás, são contraditórios entre si, tocando ao intérprete modelá-los, segundo a apreciação das circunstâncias. Tais princípios, além de caracterizarem uma época, são testemunhas da modificada (ou modificável) concepção do contrato, o qual passa de negócio particular àquela de regulamento submetido, efetivamente, a controle, integrações e modificações (Cf. ALPA, Guido. Princípios gerais e direito dos contratos: um inventário de dicta e de questões. In: MONTEIRO, António J. M. Pinto (Coord.). Contratos: actualidade e evolução. Porto: Coimbra Ed., 1997. p. 104).

187_{A esse teor, TAVARES GUERREIRO elucida que, “(...) a intervenção do Estado na economia dos contratos,}

objetivando estabelecer uma igualdade real e não apenas formal entre os contratantes, representa não um fator de decadência do instituto, mas, ao revés, um elemento positivo de equilíbrio nas prestações respectivas, o que não apenas é justo e moral, como também essencial à própria valorização do contrato como negócio jurídico voluntário. (...) Daí se pode dizer que, muitas vezes, o que se apregoa como decadência ou crise do contrato, nada mais é do que sua simples transformação conceitual, que, longe de desnaturá-lo, na verdade o aperfeiçoa, e o torna social e moralmente aceitável” (GUERREIRO, José Alexandre Tavares. op. cit., p. 79).

força obrigatória dos contratos, fizeram com que JUNQUEIRA DE AZEVEDO, em artigo

publicado na Revista dos Tribunais, chegasse a questionar a própria continuidade do direito civil188. Hoje, porém, tal autor é um dos juristas que mais tem contribuído para a sistematização dos novos princípios do direito civil.

TARTUCE vai mais além, ao concluir que não apenas o contrato não está em

decadência, como inclusive vivencia o seu apogeu, devendo ser considerado instituto emergente e central de todo o Direito Privado, estando no centro das discussões do direito civil justamente em razão das profundas alterações pelas quais vem passando189.

Parte da doutrina defende que não se deve falar em novos paradigmas do contrato, pois as recentes transformações tiveram por objetivo apenas promover o melhor funcionamento do mercado. Tais transformações teriam ocorrido para acompanhar as alterações que se verificaram na sociedade, mas ao contrato continua sendo assegurada exatamente a mesma função que sempre lhe foi reservada. Entendem os adeptos dessa corrente que foi necessário modernizar a teoria clássica do contrato para que tudo permanecesse funcionando regularmente, não havendo, porém, alterações qualitativas no ordenamento como querem fazer crer alguns, tampouco tais alterações se afastam das premissas que moldaram o teoria geral do contrato por conta do Welfare State190. Como bem aponta TARTUCE, contudo, a evolução da doutrina e da jurisprudência brasileira já

demonstra que essa não é a realidade191.