BÖLÜM 3:AB UYUM SÜRECİNDE TÜRKİYE’DE BANKA VE SİGORTA
3.4. BSMV’ nin Bankacılık Üzerindeki Etkileri Üzerine Yaklaşımlar
CALIXTO, ao tratar das hipóteses de negociação compulsória (dentre as quais
destaca principalmente a venda casada) – onde se encontra sempre presente o elemento da coerção concorrencial –, analisa os tipos de dependência econômica que podem existir no mercado. Força convir, porém, que a dependência econômica pode existir independentemente das hipóteses de negociação compulsória. Em realidade, a existência da dependência possibilita a prática da negociação compulsória por parte do agente principal, mas a sua caracterização não deve estar a ela adstrita. Muitos casos há em que existe a dependência econômica, sem que isso signifique que o agente pratique alguma
141Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 178.
142Cf. THEODORO JR., Humberto. Comentários ao novo Código Civil: dos defeitos do negócio jurídico ao
final do livro III. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 1, p. 223-224.
modalidade de negociação compulsória, podendo, no entanto, exercer outros tipos de abuso.
Ressalta referido autor que a coerção concorrencial presume-se da presença de dependência. É ela teórica, caracterizada pela inexistência de alternativas econômicas objetivas – não é determinada a partir das preferências subjetivas de um determinado agente econômico, pouco importando se, no caso concreto, o agente se sentiu coagido ou não.
Aludida presunção, contudo, é relativa, mas a prova de que a coerção não existiu deve ser teórica e econômica, capaz de demonstrar que não existiu relação causal entre a dependência econômica e a realização (ou não-realização) do negócio jurídico pelo revendedor, distribuidor, consumidor ou concorrente em questão144.
Segundo o autor em comento, pode-se dividir as hipóteses de dependência econômica em absolutas e relativas. Há dependência absoluta quando a vinculação é de todos os agentes econômicos no mercado em tela, e, nas hipóteses de vinculação específica de apenas um determinado agente econômico (ou alguns deles), estar-se-á diante da dependência relativa.
4.2.1. Dependência absoluta
A dependência absoluta pode decorrer de três fatores distintos e independentes entre si. A primeira forma de coerção dá-se através do exercício do poder no mercado, tido como a prática decorrente do poder econômico como abuso de posição dominante ou ato tendente à dominação do mercado.
O poder econômico como abuso de posição dominante ocorre em duas situações de negociação compulsória. A primeira delas é a venda casada visando ao descumprimento de tabelamento de preços. O agente econômico que não puder aumentar seus preços por terem sido pré-fixados pelo Estado procurará fazê-lo indiretamente, por meio da venda conjunta de um produto cujo preço não é regulamentado, descarregando neste produto todo o sobrepreço de monopólio que não será exigido no setor regulamentado.
A outra hipótese é a prática de venda casada para permitir a discriminação de preços. Essa situação poderá ocorrer quando o produto principal e o produto secundário forem conexos em proporções variáveis, isto é, quanto maior a quantidade adquirida pelo agente do produto secundário, maior a importância que ele atribui ao produto principal. O exemplo utilizado pelo autor em comento é o da máquina fotocopiadora e do papel nela utilizado, isto é, quanto maior a quantidade de papel adquirida pelo consumidor, pode-se concluir que maior é a importância da máquina fotocopiadora para ele.
Como não é possível distinguir em um momento prévio qual o agente que irá atribuir maior utilidade ao produto principal, não se consegue fazer a discriminação de preços já nesse produto. Assim, para lograr diferenciar os consumidores, vincula-se a venda do produto principal à venda do produto secundário e atribui-se um preço competitivo ao primeiro e o sobrepreço monopolista ao segundo, fazendo com que aqueles que atribuem maior valor ao produto principal paguem indiretamente mais por ele, por meio da compra compulsória do produto secundário vendido a preço de monopólio.
Por conseguinte, a negociação compulsória só configurará abuso de posição dominante nas hipóteses em que, claramente, pela sua utilização, se tornar possível a obtenção de preços monopolistas diretamente e sem intermediários no mercado em consideração145.
Já no que tange à negociação compulsória enquanto ato tendente à dominação de mercado, duas são as características que devem estar presentes. Em primeiro lugar, a efetiva coerção do consumidor ou do agente econômico em situação de dependência a adquirir o produto; e, em segundo, a intenção de, por meio desta conduta, eliminar os concorrentes do mercado, dominando-o integralmente. Por óbvio, essa intenção deve ser medida com dados objetivos que demonstrem a possibilidade concreta de se atingir a dominação. Via de regra, deve ser comprovada com a presença de dados estruturais, sobretudo barreiras à entrada, e a inexistência de outras justificativas para tal comportamento, como a eficiência econômica.
A segunda e talvez mais comum das formas de coerção decorre de situações de limitada informação do consumidor ou agente econômico. Essa prática é particularmente relevante no tocante às negociações compulsórias que se realizam por meio dos mercados secundários, como a venda casada, pois o empresário subordina a
venda de seu produto principal à venda dos produtos e/ou serviços secundários (como a prestação dos serviços de manutenção do produto principal, por exemplo), sem que o consumidor ou agente econômico disponha de conhecimentos suficientes para saber até que ponto essa vinculação dos produtos primários e secundários é necessária ou simplesmente expressa um abuso de dependência econômica por parte do empresário. O agente em situação de dependência sequer cogita os custos e a freqüência de manutenção no momento da aquisição do produto. O abuso, nesse caso, não decorre do poder no mercado, mas sim da insuficiência de informação, já que pode ser verificado mesmo quando o agente econômico ou consumidor desinformado não representar parcela expressiva da demanda por aquele bem.
A última forma de dependência absoluta está relacionada ao controle de compatibilidade com a rede e aos retornos crescentes de escala. Pode se dar de duas formas: (i) predação aberta, realizada através da introdução de um novo produto principal, sem relevante melhoria tecnológica, cujo único objetivo é a criação de incompatibilidades com os acessórios (produtos secundários) produzidos pelos concorrentes; e (ii) negociação compulsória, por meio da qual o agente econômico, ao introduzir um novo produto principal, com nova tecnologia – que realmente traga acréscimo de utilidade para o consumidor –, cria um produto acessório compatível tão somente com esse novo produto principal.
Nesta última hipótese, a venda casada deriva implicitamente da criação de incompatibilidades com os produtos dos concorrentes, pois
“não sobra ao consumidor [ou agente econômico em posição de dependência] outra escolha que não a aquisição do produto secundário
do fabricante do produto primário. A intenção de eliminar a concorrência é, então, presumida”146.
4.2.2. Dependência relativa
A dependência relativa se verifica nas hipóteses em que um determinado agente ou grupo de agentes econômicos torna-se, por específicas relações negociais, vinculado à
empresa com que contratou, sem quaisquer possibilidades de escolha147. É esse tipo de dependência que interessa mais de perto ao presente estudo.
A primeira forma de dependência relativa é a dependência de sortimento. Decorre ela da necessária presença de um determinado produto na gama de bens oferecidos pelo empresário. A dependência pode ser de uma marca, de um grupo de marcas ou até mesmo da própria existência de um sortimento, sendo que, por não apresentarem um substituto razoável, não resta alternativa ao agente econômico que não comprar o bem mediante o pagamento do preço estipulado por seu produtor.
Uma segunda e mais comum forma de dependência relativa é a chamada dependência empresarial. Esta se caracteriza pelas relações contratuais – de direito ou de fato – de longa duração, que criam vínculos econômicos duradouros entre as partes. É a hipótese clássica dos contratos de fornecimento a longo prazo e, principalmente, dos contratos de distribuição148. Essa relação contratual duradoura é fonte inesgotável de dependência, uma vez que o contratante acaba por adaptar todo o seu negócio – instalações, métodos de propaganda, contatos empresariais etc. – em função de seu parceiro comercial. Ademais, o investimento efetuado pelo agente econômico, nesse caso, constitui em grande parte um custo irrecuperável, pois se presta a agregar valor à reputação do produtor, e não à sua própria. Assim, em virtude do fato da reputação do distribuidor estar atrelada à do produtor, não há como aquele se desligar deste último, inexistindo, portanto, poder de escolha para ele149.
147Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. op. cit., p. 213.
148Cabe também mencionar um tipo de contrato que vem sendo bastante estudado no meio jurídico: os
“contratos cativos de longa duração”, que são considerados contratos de massa, cujo objeto é a prestação de serviços de essencialidade no mundo contemporâneo, tais como os contratos de seguro-saúde, de assistência médico-hospitalar, de previdência privada, de telefone, televisão a cabo etc., assim como os serviços públicos básicos, de fornecimento de água, luz e telefone. A catividade de tais contratos acaba por “escravizar” o consumidor, na medida em que, em maior ou menor grau, é dependente dos serviços oferecidos por essas empresas e seduzido pelas campanhas de marketing e pelo consumismo da sociedade contemporânea (Cf. KARAM-SILVEIRA, Marco Antonio. Contratos Cativos de longa duração: tempo e equilíbrio nas relações contratuais. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 484 e 489). Nesse tipo de relação, prolongada no tempo, é praticamente impossível que as partes tenham a capacidade de prever todas as possíveis circunstâncias futuras, preparando-se para todas as vicissitudes (Cf. KUHN, Adriana Menezes de Simão. op. cit., p. 479). Em grande parte, tais contratos têm em um dos pólos uma pessoa física. Mas é possível que sejam também firmados entre duas empresas. Nessa última hipótese, ainda que a hipossuficiência dos empresários não seja presumida, é possível que surjam abusos em decorrência de situações não previstas inicialmente pelas partes contratantes. Como os “contratos cativos de longa duração”, porém, em geral não dizem respeito ao objeto central da atividade praticada pelo empresário (core business), a aplicação do CDC em tais casos é menos discutível e vem sendo, inclusive, comumente aceita pelos tribunais e principais doutrinadores nacionais.
Por fim, a última forma de dependência relativa é a denominada dependência conjuntural, que decorre de uma crise conjuntural, em geral de escassez. Assim, por exemplo, um fornecedor que adquira seu produto em um mercado internacional ver-se-á privado de sua atividade caso esse mercado internacional passe por uma crise de escassez momentânea, ao passo que um outro fornecedor que adquira um produto semelhante no mercado interno será dotado de um poder de mercado efêmero, enquanto durar a crise de escassez de seu concorrente, podendo se aproveitar da dependência, também efêmera, oriunda desse contexto. A dependência nesses casos, portanto, é sempre passageira ou conjuntural.