Uzlaştırmada mantık, suçu ve sorumluluğu kabul edip, toplum önünde bir çeşit
vicdani hesap verip, ondan sonra da zararı karşılayıp bir çeşit bedel ödeyip eski hale getirmektir. Böyle olunca suçu kabullenmek çok da mantıksız bir durum değildir. Ön ödemede ise salt sorumluluğu failin kabul etmesi yetmekte, suçu kabul etmesi
gerekmemektedir207.Ayrıca ön ödeme devletin taraf olduğu bir olayda devlet o kişiyi
affedebilir. Devletle o fiili işleyen kişi arasındaki bir ilişkidir. Devlet yasal bir çerçevede kalmak suretiyle ister affeder, isterse işlem yapmaz. Uzlaşmaysa iki kişi arasındadır.
Devlet burada hakem olmak durumundadır208.
VII-ŞĐKAYETTEN VAZGEÇME
2253 sayılı ÇMK’ da kovuşturma yapılabilmesi dava ve şikayete bağlı suçlarda
suçtan zarar gören kimsenin küçük hakkında yapılmakta olan yargılama sırasında şikayetten vazgeçmesi halinde davanın düşürülmesine karar verilemiyor, bu halde yargılamaya devam olunarak, suçun sabit olması halinde mahkeme tarafından küçük sanık hakkında ceza tertibine yer olmadığına ve gerekli görüldüğünde aynı kanunun 10. maddesinde yazılı tedbirlerden birisinin uygulanmasına; suçun sabit olmaması halinde
ise beraat kararı veriliyordu209.Kanun koyucu, vazgeçmeye rağmen düşme kararı
verilmemesinin amacını, çocuğu şikayetlerden koruyarak, çocuklar hakkında keyfi şikayetler yapılmasını önlemek, çocuğu suç işlemeye sevk eden neden ve saikleri isabetle teşhis ve tespit etmek ve çocuk hakkında onu en iyi koruyacak, eğitimini sağlayacak en yerinde tedbirleri almak amacını gütmüştür.
YTCK’ nın 73. maddesinde takibi şikayete bağlı suçlarda, suçtan zarar görenin şikayetten vazgeçmesi halinde CMK’ nın 223. maddesinin 8. fıkrası gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının düşeceği belirtilmiştir. ÇKK’ da şikayetten vazgeçme müessesesi 2253 sayılı ÇMK’ da düzenlendiği şekilde özel olarak düzenlenmediğinden ve YTCK’ nın 5. maddesi gereğince “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları
207
SARIBOĞA,Zeynel,”Çocuk ve Adalet Sisteminde UZLAŞMA”,Đstanbul Barosu Çocuk Hakları Merkezi Atölye Çalışması,Đstanbul Barosu Yayınları ,2006 ,s.13
208 ARIKAN,Seçkin,”Çocuk ve Adalet Sisteminde UZLAŞMA”,Đstanbul Barosu Çocuk Hakları Merkezi
Atölye Çalışması ,Đstanbul Barosu Yayınları ,2006 ,s.13
209
ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü gereğince, suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış çocuklar hakkında da YTCK’ nın 73. maddesi tatbik edilecek, suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davası şikayetten vazgeçme ile düşürülecektir. Ancak bu durumda da suça sürüklenmiş çocuk hakkında ÇKK’ nın 7. maddesinde belirtilen koruyucu ve destekleyici tedbir kararı çocuk hakimi tarafından re’sen alınabilecektir.
VIII-TUTUKLAMA
Tutuklama, “Muhakeme hukuk açısından zorunlu hallerde hakimin verdiği
karara dayanılarak henüz bir yargı ile hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olmadan bir şüphelinin kişi hürriyetinin kaldırılması” biçiminde tanımlanmıştır. Tutuklama nedenleri, tutuklama kararı, tutuklama kararının yeniden değerlendirilmesi, tutuklama usulü ve tutuklama süresiyle ilgili hükümler, CMK 100 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Tutuklamada amaca, başka tedbirlerle ulaşma imkanının bulunması durumunda, tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır. Çünkü, tutuklama ile, henüz suçluluğu hakkında kesinleşmiş bir karar bulunmayan kişinin, özgürlüğü kısıtlanmaktadır.
Tutuklama kişi özgürlüğü ile ilgili olduğu için insanlar keyfi uygulamaların önüne geçmek ve bu kurumu sınırlandırmak için sürekli arayış içinde olmuşlar, insanlık tarihinin belli başlı devrim bildirgelerinin tümünde “kişi güvenliği ilkesi”, yani keyfi tutuklama ve cezalandırmayı önleme esası yer almıştır.
1215 yılında Đngiltere’de ilan edilen Manga Carta Libertatum’un 39. maddesinde “Eşitlerinin kanuni bir hükmü veya bir memleket kanunu olmadan hiçbir hür kişi, tevkif ya da hapis ve malları müsadere edilmeyecek, sürülmeyecek ya da herhangi bir kötü muameleye maruz bırakılmayacak” denmiştir. Ferman ilk olarak kişi güvenliğini korumak amacıyla bir yargı güvencesine bağlamış, yargıç tarafından verilmiş bir karar olmadan kişilerin tutuklanamayacakları, hapsedilmeyecekleri, yasa dışı idam edilemeyecekleri, sürgüne gönderilemeyecekleri ve mallarına el konulamayacağını belirtmiştir. 1968 yılında Kral I.Charles ile parlamento arasındaki çıkarlar uzlaşmasını yansıtan Petition of Rights, Manga Carta’daki kişi güvenliğine ilişkin temel hakları
tekrarlamakta ve ek olarak hiç kimsenin savunması alınmadan tutuklanamayacağı ve
hapsedilemeyeceğini vurgulamaktadır210.
1679 yılında Đngiliz Parlamentosu tarafından kabul edilmiş olan Habeas Corpus Act adlı belge, yurttaşları keyfi tutuklamadan korumuş, kral tarafından tutuklanan kimsenin vatana ihanet hali müstesna; bir yargı organına başvurarak yargılanmasını isteyebilmesini, yargı organına başvuran kimsenin en geç 20 gün içinde mahkemeye getirilmesini hükme bağlamıştır. Yani bu belgede, hakim kararı olmadan özgürlüğü kısıtlananların durumunun mahkemece incelenmesi, tutuklu kalması gerekmiyorsa
hemen salıverilmesi öngörülmüştür211.
1689 yılında yasaların üstünlüğünü savunan ve özel yetkili yargı organlarının kurulmasını yasaklayan Bill of Rights (Haklar Bildirisi) Avam ve Lordlar Kamarası tarafından hazırlanmıştır. Bu yasaya göre krala dilekçe ile başvurma hakkını kullanan kimselerin bu hakkı kullanması sebebiyle tutuklanmalarının mümkün olmadığı, tutuklananların teminatla salıverilmelerinin mümkün olduğu ve bu hakkın kullanılmasının fiilen imkansız hale getirilmemesi için teminat tutarının sanığın gücünü aşacak ölçüde aşırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
1776 Virginia Haklar Bildirgesinin 8. maddesine göre ceza davalarında kişiye kendisine yöneltilen suçlamanın sebep ve niteliğini öğrenmek, suçlayan ve tanıklarla yüzleştirilmek, lehine delil göstermek hakkı tanınmıştır. Ayrıca sanığın tarafsız bir jüri önünde yargılanmasının süratle yapılması hükme bağlanmış, keyfi tutuklamanın kişiye acı veren bir fiil olduğu belirtilmiştir212.
1789 Fransız Đnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi madde 7’ye göre: “Bir kimse ancak kanunen muayyen haller içinde ve kanunun emrettiği şekillere göre itham ve tevkif olunabilir. Keyfi emirler veren ve bu emri yerine getirenler cezalandırılmalıdır.” Madde 9’a göre masumluk karinesi gereği, tutuklanması gerekenlerin kaçmasını önleyecek kadardan fazla zorunlu olmayan şiddet (işkence) muamelelerin cezalandırılması gerekeceği belirtilmiştir.
210 AYDIN,Mustafa,”Yeni Düzenlemelere Göre Tutuklama”,HPD,Sayı:3,Nisan,2005,s.74 211 AYDIN,s.75
212
1948 tarihli Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 9. maddesine göre de, hiç kimsenin keyfi olarak tutuklanmayacağı, alıkonulamayacağı ve sürülemeyeceği belirtilmiştir.
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinde “Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haklar ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Bir şüpheli veya sanığın kovuşturma veya soruşturma aşamasında tutukluluk durumu makul süreyi aşmaması ,her şeyden önce,ulusal yargı makamlarının dikkat etmeleri gereken bir husustur.Bu nedenle,kişi özgürlüğü ilkesinin istisnası olarak,bir kişiyi özgürlüğünden mahrum ederken yada tutukluluk halinin kaldırılması talebi hakkında karar verirken , bu tutukluluk durumunu haklı gösterecek ,kamu yararına dayanan bir zorunluluğun var olup olmadığı hususunu ortaya çıkaracak tüm koşulların
değerlendirilmesi gerekmektedir213.
1982 Anayasası’nın 19/2. maddesinde “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” hükmü yer almaktadır.
ÇHDS’nin 37. maddesinde “Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuğa insancıl biçimde ve insan kişiliğinin özünde bulunulan saygınlık ve kendi yaşındaki kişilerin gereksinimleri göz önünde tutularak davranılacaktır. Özgürlüğünden yoksun olan her çocuk, kendi yüksek yararı aksini getirmedikçe, özellikle yetişkinlerden ayrı tutulacak ve olağanüstü durumlar dışında ailesi ile yazışma ve görüşme yoluyla ilişki kurma hakkına sahip olacaktır.” hükmü yer almaktadır.
KÜÇAS( Küçükler Đçin Adalet Sistemine Dair Birleşmiş Milletler Asgari Standart Kuralları (Pekin Kuralları))’ın tutuklama başlıklı 13. maddesinde;
“a-Tutuklama, başvurulabilecek en son tedbirdir; tutuklamaya mümkün olduğu kadar kısa bir süre için başvurulur.
213
b-Mümkün olduğu hallerde tutuklama tedbiri yerine yakın gözetim, sıkı bakım
veya bir aile yanına veya bir eğitim kurumuna yerleştirme gibi alternatif tedbirler uygulanır.
c-Tutuklu bulunan küçükler, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen
mahpusların ıslahı için standart asgari kurallardaki bütün haklara ve güvencelere sahiptirler.
d-Tutuklanan küçükler yetişkinlerden ayrı bir yere konulurlar ve yetişkinlerden
ayrı bir kurumda veya yetişkinlerin de bulunduğu ayrı bir bölümde tutulurlar.
e-Küçükler tutukevinde bulundukları sırada, yaşlarının, cinsiyetlerinin ve
kişiliklerinin gerektirdiği bakım, koruma ile her türlü sosyal, eğitsel, mesleki, psikolojik, tıbbi ve fiziksel destekten yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır.
ÖZYOK (Özgürlüğünden Yoksun Bırakılan Küçüklerin Korunması için Birleşmiş Milletler Kuralları) 7. maddesi gereğince, gözaltında olan veya muhakeme devam ederken tutuklu bulunan küçükler masum sayılır ve buna göre muamele görürler. Küçükleri tutuklamaktan mümkün olduğu kadar kaçınılır ve istisnai hallerle sınırlı olarak tutuklama kararı verilir. Bu suretle tedbirlerin uygulanması için her türlü çaba gösterilir. Her nasılsa tutuklama kararı verilmiş ise, soruşturma organları ve çocuk mahkemeleri, tutma süresini mümkün olan en kısa süreye indirmek için, bu işlemlerin süratle yapılmasına öncelik verirler. Tutuklu küçükler hükümlü küçüklerden ayrı yetenek tutulur. 18. madde kuralı gereğince de, bir tutuklu küçük aşağıda belirtilen kurallara ek olarak masumluk karinesinin, tutma süresinin uzunluğunun, küçüğün hukuki statüsünün ve içinde bulunduğu şartların gerekleri dikkate alınarak getirilen özel hükümlere uygun olan şartlarda tutulur. Bu hükümler aşağıdaki hakları içerir; ancak bu haklardan ibaret sayılmaz:
a-Küçükler avukatlık hizmetinden yararlanma hakkına sahip olup, ücretsiz adli
yardımın sağlandığı hallerde adli yardımdan yararlanmak için başvurabilirler; küçükler avukatıyla düzenli olarak irtibat kurabilirler. Bu tür irtibatın mahremiyeti ve gizliliği korunur.
b-Mümkün olduğu takdirde küçüklere ücret alabilecekleri bir işte çalışma, eğitim
görmeye zorlanamazlar. Çalışma, eğitim veya öğretim görme tutukluluğun sürdürülmesi için bir sebep olamaz.
c-Küçükler, adalet sisteminin gereklerine aykırı düşmeyen dinlenmeleri ve
eğlenmeleri için gerekli araçları edinebilirler ve bunları kullanabilirler.
Küçüklerin tutuklu kaldıkları sırada suç işlemeyi öğrenmeleri tehlikesi küçümsenmemelidir. Bu nedenle, tutuklamaya alternatif tedbirlerin alınması gereğini vurgulamak önemlidir. Tutuklu küçükler yargılama sonuna kadar masum sayıldıklarından ve buna göre muamele görmeleri gerektiğinden, tutuklama dışındaki alternatif önlemlerin uygulanması yolunun tercih edilmesi gözetilmelidir. Ayrıca, çocuk olan sanık hakkında yargı kararı verilmeden önce tutuklama müessesini işletmekten olabileceği ölçüde kaçınılmalı, bu istisnai hallerle sınırlı tutulmalıdır. Bu önlemler, yakın gözetim, yoğun bakım veya bir aile yanına ya da eğitim kurumuna yerleştirme gibi alternatif önlemler alabilir.