UNCITRAL Kamu Alımları Model Kanunu

Birleşmiş Milletler Şartının 1. maddesinde gösterilen amaçlar doğrultusunda BM Genel Kurulunca 1966 yılında kurulmuş olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL)⁶², uluslararası ticaret alanında, devletlerin özel hukuk kuralları arasındaki farklılıkları gidermek, uyumlaştırma ve modernizasyonu sağlamak amacı ile kurulmuştur⁶³.

Uluslararası ticaret hukukuna ilişkin uluslararası konvansiyonlar, model kanunlar ve hukuk rehberleri hazırlayan komisyon, kamu alımları sisteminin güçlü bir yasal çerçeve ile desteklenmesi için kamu alımlarını düzenleyen mevzuatın yetersiz olduğu ülkelerde eşit muamele, saydamlık ve tarafsızlığı geliştirmeye yönelik olarak Kamu Alımları Model Kanunu⁶⁴’nu hazırlamıştır. Model Kanun, çoğu ülke tarafından kamu alımları mevzuatının oluşturulması ya da mevcut düzenlemelerin modernize edilmesinde kaynak olarak kullanılmıştır⁶⁵.

Model Kanun, sadece makul çözümler önerdiği için değil, aynı zamanda iyi tasarlandığı için de dikkate değer bir biçimde başarı sağlamış ve serbest piyasa ekonomisine geçiş dönemindebirçok ekonomi tarafından benimsenmiştir⁶⁶.

“En iyi uygulama” kılavuzu olarak Kanun, ihale alanında makul politikaları teşvik etmeyi, uygulamada gereksinim duyulan kaynakları azaltmayı, hata ve aksaklıkları en aza düşürmeyi amaçlamıştır. Sadece makul çözümler önerdiği için değil aynı zamanda iyi tasarlandığı için geçiş dönemindeki birçok ekonomi tarafından benimsenmiştir⁶⁷.

61 TOPRAK, a.g.e., s.213.

62 (Çevrimiçi)http://www.uncitral.org/uncitral/en/about/origin.html( Erişim Tarihi: 19.09.2019.

63 Ebru Armağan ve Yüksel Bozkurt, “UNCITRAL ve UNCITRAL Model Kanunu’na Genel Bir Bakış”,TAAD, C.2, S.4, Y.2, (2011), s.136.

64 5-23 Temmuz tarihleri arasında Viyana’da yapılan UNCITRAL toplantısında, Mal ve Yapım İşleri Alımı Üzerine UNCITRAL Model Kanunu (The UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods and Coustruction kabul edilmiştir.(Çevrimiçi) http:/ www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral _texts/procurement_ infrastructure/1993Model.html, (Erişim Tarihi: 20.09.2019).

65 Uz, a.g.e., s.80.

66 Köktaş, a.g.e., s.35.

67 Arif Köktaş, Fatih Karaosmanoğlu ve Veysel K. Bilgiç, a.g.e.,s.2.

UNCITRAL kurulduğu yıldan bu yana uluslararası ticaret hukuku alanında Birleşmiş Milletler sisteminin temel yasal organı olarak kabul edilmektedir.

Komisyonun çalışma alanlarından biride kamusal mal ve hizmet alımlarıdır. Komisyon bu doğrultuda, kamu ihalelerinde yabancı katılımcıları engelleme çabalarını elimine etmek ana amacıyla 1994 yılında kamu İhaleleri ve Altyapı Projeleri, İnşaat Sözleşmeleri adı altında bir model kanun hazırlamıştır⁶⁸. 2004 yılında Komisyon 1994 Model Kanuna kamu alımlarında elektronik haberleşme yönteminin kullanılabilmesi amacıyla güncellemiştir. Son olarak 2011 yılında kamu alım ihalelerinde UNCITRAL Model Kanunu çıkarılmıştır⁶⁹.

Türk ihale mevzuatının hazırlanmasında AB’nin ihale mevzuatının yanı sıra UNCITRAL’in Model Kanunu da dikkate alınmıştır⁷⁰.

1.4.2.1. Kanun’un Amacı

Model Kanun’un içeriğine bakıldığında temel amaçları, kamu alımlarında ekonomiklik ve etkinliği artırmak, uluslararası ticareti teşvik etmek, tedarikçiler ve yükleniciler arasında rekabeti, eşit muameleyi, dürüstlüğü, adil bir kamu alım sürecini teşvik etmek, ihale usullerinde şeffaflığı sağlamak olarak belirtilmektedir. Model Kanun’da kural olarak uyrukluğa dayalı ayrımcılığın yasak olduğu belirtilmekte birlikte mevzuatta düzenlenmesi kaydıyla ulusal önceliklere (yerli istekliler lehine yerli fiyat avantajı, belli sektörleri yabancı rekabete karşı koruma vb.) yer verilebileceği belirtilmektedir⁷¹.

1.4.2.2. Kanun’un Kapsamı

Model Kanunun kapsamına, ulusal savunma ve güvenliğe ilişkin olanların dışında tüm ihaleler girmektedir. İstisnaların olabildiğince azaltılarak kapsamın geniş tutulması Kanun’a tabi ihalelerin oranını artırıcı bir etkiye sahiptir. Savunma ve güvenlik alanlarına ilave olarak mevzuatta açıkça belirtilmek kaydıyla, her ülkenin

68 UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services with Guide to

Enacment,(Çevrimiçi)http://www.uncitral.org/pdf/english/texts7procurem/ml-procurement/ml-procure.pdf. (Erişim Tarihi: 06.10.2019).

69 Şahin, a.g.e., s.66.

70 Özel İhtisas Komisyonu Raporu, 2006, s. 25.

71 Burcu Zernişan Öcal Çiftçi ve H. Hakan Yılmaz, “Kamu İhale Süreçlerinin Uyuşmazlık Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, C.74, N.1, (2019), s.116.

ulusal önceliklerine göre belirleyeceği türdeki ihalelerin kapsam dışında bırakılabileceği konusunda serbesti tanınmıştır⁷².

1.4.2.3. Kanun’un İhale İlkeleri

Model Kanun, kamu harcamaları neticesinde elde edilen ekonomik değerin artırılması ve kamu alımları sürecinde meydana gelebilecek suiistimalleri engellemeye yönelik ilkeleri ve prosedürleri içermektedir⁷³.

Temel İhale İlkelerinin⁷⁴ yasal olarak düzenlenmesi önerisi, bir ülkenin daha öncedenihale hukukuna ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemesi bulunmaması durumunda söz konusu olmaktadır⁷⁵.

1.4.2.4. Kanunda Belirtilen Alım Usulleri

Model Kanun’un ikinci bölümünde ihale usulleri sıralanmıştır;

 Açık İhale Usulü,

 Belli İstekliler arasında ihale usulü,

 Doğrudan temin usulü,

 Teklif İsteme yoluyla İhale usulü

 İki aşamalı ihale usulü

 Diyalogile teklif talebi usulü

 Pazarlık usulü

72 Arif Köktaş, Fatih Karaosmanoğlu ve Veysel K. Bilgiç, a.g.e., s.3.

73 Ahu M. Daloğlu, “Enerji, Su, Ulaştırma ve Posta Hizmetleri Sektörlerinde Faaliyet Gösteren Kuruluşların Alımları hakkında 2014/25/AB Sayılı Direktif”, Kamu İhale Dünyası Dergisi, S.4, (Ankara 2016), s.50.

74 Model Kanun’da yer alan ihale temel kuralları şu şekilde açıklanabilir: - İhale mevzuatı herkese açıktır (m.5); -İhaleye katılacak satıcı ve müteahhitlerde aranılacak şartlar ancak 6. maddede öngörülen türde ve işin gereği olan şartlardır (m.6); - Ön eleme şartları 6. maddede belirtilen şartlardır (m.7); -Milliyete dayalı olarak katılıma engel olma haklı sebeplerle dayanılarak yapılabilir (m.8);-Bir belgenin tasdiki için kendi vatandaşlarından talep edilmeyen koşul yabancılardan da istenemeyecektir (m.10);- İhale işlemlerinin tutanakla tespiti gerekir (md. 11); -İhale sözleşmesinin derhal ilanı şarttır (m.12); -İhaleci firma, kuruluşa veya kuruluşun eski ve yeni görevlilerine herhangi bir menfaat temini teklifinde bulunmuş ise teklifi derhal reddedilecek ve sebebi kararda açıkça belirtilecektir (m.13); - Alınacak malın veya yaptırılacak işin hiçbir tereddüde yol açmayacak biçimde açıkça ve mümkün olduğu kadar detaylı tarif edilmesi gerekir; -Hiçbir marka, isim, patent, desen, tip veya özel menşee veya üreticiye atıfta bulunulmaması gerekmektedir (m.14); Denetim usulleri ile ilgili hükümler Model Kanunun Beşinci Bölümünde yer almıştır. Köktaş-Karaosmanoğlu ve Bilgiç, a.g.e., s.4.

75 Özkan, a.g.e., s.73.

 Elektronik ihale usulü

 Tek kaynaktan ihale usulü,

olmak üzere toplam on farklı ihale usulünden bahsedilmektedir⁷⁶.