AB Komisyonun Rolü

Lizbon Antlaşması ile değişik AB Antlaşmasının 17.maddesi (eski AT Antlaşmasının 211.maddesi) Komisyona, “Bu Antlaşmanın hükümleriyle ilgili AB kurumları tarafından alınan tedbirlerin uygulanmasını sağlama” görevini vermektedir.

332 Case C-406/08 Uniplex (UK) Ltd v NHS Business Services Authority (“Uniplex’’), a decision of European Court of Justice (“ECJ’’)in Maughan, Alistair; Negishi, Masayuki, “UK Public Procurement Lav Digest: Limitation Period and the Need for Promptness’’, 2010, s.1.

333 Bu konuda Bkz. Yücel Oğurlu, “İngiltere’de Kamu İhaleleri’’ , Ed. Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Kamu İhale Uygulamaları, İstanbul: İTO Yayınları, 2011, s.225-226.

Bu maddeyle, Komisyona AB hukukunun gereği olan yükümlülüklerini yerine getirmeyen üye devletlere karşı işlemleri başlama yetkisi verilmiştir. ABİA’nın 258.maddesinde (AT Antlaşmasının 226.maddesinde) tanzim edilen ihlâl usulü ile Adalet Divanı “doğrudan” üye devletin işlem veya eyleminin AB hukukuna uygunluğunu denetleme imkânına sahiptir³³⁴.

ATA 226. maddede, Komisyonun, bir üye devletin Kurucu Antlaşma gereğince üzerine düşen yükümlülüklerinden birini yerine getirmediği kanısına varması hâlinde, o devlete kendi görüşlerini sunma imkanı tanıdıktan sonra bu konuda gerekli görüşünü bildireceği ve ilgili devlet, Komisyon tarafından belirlenen sürede bu görüşe uymazsa Komisyonun ATAD³³⁵’a başvurabileceği belirtilmektedir³³⁶.

Kamu ihaleleri bağlamında, ihlâli halinde Komisyonu bu prosedürü başlatmaya yönelten mevzuat, kamu ihale alanı ile ilgili olan Kurucu Antlaşma hükümleri, genel Topluluk Hukuku ilkeleri ve ihale direktifleri hükümleridir³³⁷.

3.1.3.1.1. İhlâl Prosedürü

İhlâl davası açılabilmesi için üye bir devletin Antlaşmalar uyarınca üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemiş olması gerekir (ABİA m.258, 259)³³⁸.ABİA m.258’e göre Komisyonun öncelikle antlaşmalar uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyen devleti açıklama yapmak üzere davet etmesi gerekir. Komisyon öncelikle müzakereler yoluyla, bu şekilde sonuç alınamaması durumunda ise açılacak davanın konusunu sınırlayan resmi bildirim mektubunu göndermek suretiyle devleti açıklama yapmaya davet eder³³⁹.

334 Alyanak, a.g.e., s.308.

335 Lizbon Antlaşmasının 13 Aralık 2007 tarihinde imzalanması ile Adalet Divanı’nda yapılan en belirgin değişim Divanın isminde yapılmıştır. Antlaşma’dan önce “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın adı, Lizbon Antlaşmasından sonra “Avrupa Birliği Adalet Divanı” olarak değişmiştir. Bkz.M. Hakan Keskin, Mitos’tan Lizbon’a Avrupa Birliği El Kitabı, 2.b. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016, s.156.

Bu nedenle ilerleyen kısımlarda “ATAD’’yerine “ABAD’’kullanılacaktır.

336 Lüleci, a.g.e., s.138.

337 Kamu İhale Kurumu, “Kamu Alımlarında AB ve İngiltere’ de ki Düzenleme ve Uygulamalar”, Ankara: Yurt Dışı Eğitim Araştırmaları, Nisan 2005, s.192.

338 Lale Burcu Önüt, “Avrupa Birliği Hukukunun Üye Devletlerde Uygulanması’, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017, s.222.

339 a.g.e., s.223.

Komisyon tarafından belirlenen süre içerisinde devlet tarafından açıklama yapılmaması veya devlet tarafından yapılan açıklamanın Komisyon tarafından uygun bulunmaması durumunda Komisyon gerekçeli görüşünü açıklar. Komisyonun gerekçeli görüşü yargısal nitelikte olmayan ancak hukuksal sonuçlar doğuran bir ön işlemdir³⁴⁰.Gerekçeli görüşte belirtilen makul süre içerisinde üye devlet Birlik hukukuna uyabilir³⁴¹. Komisyon tarafından belirlenen süre içerisinde gerekçeli görüşe uyulmaması durumunda, ABAD’da ihlâl davası açılabilir³⁴².

3.1.3.1.2. Düzeltici Mekanizma

AB kamu ihale kurallarının uygulanmasına ilişkin ABİA’nın 258.maddesinde düzenlenen ihlâl usulü prosedürleri için oluşturulan bir mekanizmadır. 89/665/EEC sayılı direktifin 3.maddesinde ve 92/13/EEC sayılı direktifin 8.maddesinde “düzeltici mekanizma” olarak isimlendirilmekte olup kamu alımlarının alanına ilişkin bir müdahale sistemi oluşturmaktadır.

Kamu İhaleleri alanında Topluluk Hukukunun açık ve belirli bir şekilde ihlal edilmesi halinde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce, Komisyonun böyle bir ihlâlin var olduğu kanısına varmasına yol açan nedenlerin ve iddia edilen ihlalin düzeltilmesi talebinin hem ilgili üye devlete hem de ihaleyi yapan idareye yazı ile bildirilmesi usulü, düzeltme mekanizması olarak anılan ve her iki ihtilaf direktifinde de düzenlenmiş bulananhukuki bir çaredir³⁴³.

Düzeltici mekanizma açısından üç kriterin bir arada bulunması gerekir. Söz konusu mekanizma, yalnızca ihaleye ilişkin sözleşmenin henüz imzalanmadığı, ihalenin kamu ihale direktifleri kapsamına girdiği ve Komisyonun AB kamu ihale kurallarının ciddi bir şekilde ihlâl edildiğini düşündüğü hâllerde kullanılabilir³⁴⁴.

340 Kamuran Reçber, Avrupa Birliği Kurumlar Hukuku, Bursa: Alfa Aktüel, 2010, s.332.

341 Uygulamada bu sürenin iki aydan kısa bir süre olmadığı, ancak bazı durumlarda daha kısa bir sürenin de kabul edilebileceği yönünde Bkz.John Fairhust ve Christopher Vincenzi, Law of the European Community, London: Pearson Longman, 2003, s.149.

342 ABAD üye devletlerin ulusal sorunları ileri sürerek Birlik hukukundan kaynaklanan sorumluluklardan kurtulamayacaklarını kabul etmektedir. Bkz.CJCE, Comission /Italıe, C-8/70, 18.11.1970, s.961 Aktaran , Önüt, a.g.e., s.222. Nitekim , Komisyon tarafından Fransa’ya karşı açılan ihlâl davasında ATAD, bireyler tarafından meyve ve sebzelerin serbast dolaşımının engellenmesini önlemeye yönelik gerekli ve orantılı tedbirleri almayan Fransa’nın Birlik Hukuku’nu ihlâl ettiği sonucuna ulaşmıştır.

(CJCE, Comission/France, C-265/95, 09.12.1997, Rec.1997, s.I-6959, p.65-66).

343 Lüleci, a.g.e., s.141.

344 Arrowsith, a.g.e., s.1462.

Bu bildirime karşı kamu sektöründe 21 gün, istisnai sektörde 30 gün içinde ilgili üye devletin tatminkar bir cevap vermemesi hâlinde Komisyonun özel bir yaptırım uygulama ya da bir zorlama gücü bulunmamaktadır. Bununla birlikte mekanizma, Komisyonun ATA 226. maddede öngörülen ihlâl prosedürünü başlatma yetkisini kısıtlamamakta veya bu yetkinin yerini almamaktadır³⁴⁵.

3.1.3.2. 2007/66/EC sayılı İhtilaf Direktifinin Denetimi

Kamu alımları konusunda ilk mevzuat 21 Aralık 1989 tarih ve 89/665/EEC sayılı kamusal tedarik ve yapım işi ihalelerindeki uyuşmazlıklara ilişkin inceleme başvurularını eşgüdümleyen yönergedir. Daha sonra geleneksel kamu alımlarının dışında su, enerji, ulaşım ve iletişim sektörlerindeki ihalelere ilişkin düzenleme de 25 Şubat 1992 tarih ve 92/13/EC sayılı yönergede yer almıştır³⁴⁶. Her iki metnin ortak konusu ihale sürecinde ortaya çıkan aykırılıklara ilişkin ihale sürecine taraf olan piyasa aktörleri için bir inceleme sistemi kurulmasını sağlamaktadır. Bu mevzuat uzunca sayılabilecek bir süre yürürlükte kaldıktan sonra 2007 yılında 2007/66/EC sayılı yönerge inceleme sisteminin günümüzdeki yapısını biçimlendirmiştir. Yukarıda aktarılan değişikliğin iki temel yeniliği bulunmaktadır³⁴⁷; idarelerin sözleşme imzalamadan önce teklif sahiplerinin inceleme talebinde bulunmaları için bekleme süresi tanımaları ve usule uygun olmayan sözleşmelerin feshedilebilmesi olanağının tanınmasıdır³⁴⁸.

3.1.3.2.1. Geçici Tedbirler

Bir kamu ihale sisteminin güvenilirliğini sağlayan ana unsur, reddedilen isteklinin, sürecin uygun olmayan bir yolla işletildiğini ya da ihale kurallarının ihlal edildiğini düşündüğünde başvurabileceği hukuksal çarelerin mevcudiyetidir. Hukuksal başvuru sistemi, hatalı eylemlerin düzeltilmesi ve tazminat gibi son çarelerin yanında geçici tedbirlerin uygulanabilirliğini de mümkün kılmalıdır³⁴⁹.

345 a.g.e., s.1463.

346 Toprak, a.g.e., s.117.

347 a.g.e, s.117.

348 European Union, Commission Welcomes Adoption of Directive Improving Rights of Rejected Bidders, Procurement Press Release, Brüksel, 2007, (Erişim Tarihi: 15.12.2019).

349 OECD, Integrity in Public Procurement, Good Practice From A to Z, OECD Publishing, 2007, s.111.

Zararın tazmini gibi diğer çözümlerle karşılaştırıldığında geçici tedbirler, taraflar ve bir bütün olarak toplum için ihlalin düzeltilmesini daha az maliyetle, daha etkin ve daha hızlı biçimde sağladığından, bu alanda uygulanan yaptırımlar arasında önemli bir yere sahiptir³⁵⁰.

3.1.3.2.2. İptal

2007/66/EC sayılı Direktif’ten önce birçok üye ülkede, sözleşme imzalandıktan sonra ihale kararı iptal edilemez ve ihale süresince hakları ihlal edilen istekliler sadece zararın tazminini talep edebilirdi³⁵¹.

İptal yaptırımı genel olarak, ihale sürecinde alınan bir idari kararın ya da yapılan bir işlemin iptalini ve/veya ihale dokümanının tadilini (örneğin dokümandaki ayırımcı teknik şartların kaldırılmasını) sağlar. Divanın içtihat hukukuna göre, ihale sürecinde idarenin en önemli kararı olan ihale kararının hukuka aykırı olması halinde, bu karar da iptal edilebilir³⁵².

3.1.3.2.3. Tazminat

İhtilaf direktiflerinde, tazminatın şartları, miktarı ve ihlal halinde doğan zarar ile ilgili meseleler, detaylı olarak düzenlenmemiş, bu hususların belirlenmesi üye ülkelere bırakılmıştır³⁵³.