Çocuklar kendilerini dıĢ dünyaya karĢı bir yetiĢkin gibi koruyamadıklarından dolayı ayrıca korunmaya muhtaçtırlar. Bu nedenle, gerek uluslararası hukukta gerekse ülkelerin iç hukukunda çocukların haklarını güvence altına alan çeĢitli düzenlemeler yapılmıĢtır. Çocuk haklarının içinde bulunan; cinsel kimliklerine saygı hakkı, cinsel sömürüye maruz kalmama hakkı, cinsel dokunulmazlıkları uluslararası belgelerde hüküm altına alınmıĢtır. Bu belgelerin bir kısmı temel insan hakları metni olarak kabul edilip taraf devletlerin uyma yükümlülükleri bulunduğu gibi bir kısmı tavsiye kararı niteliğindedir.82
Uluslararası hukuka baktığımızda, “çocuk” ve “çocuk hakları” kavramlarının öncelikle 1923 Milletler Cemiyeti Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi‟nde, daha sonra 1959 BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi‟nde ve sonrasında 20 Kasım 1989 tarihli Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nde (ÇHS) yer aldığını görmekteyiz. Daha sonra, çocuk sömürüsünü önlemek adına 1989 tarihli ÇHS‟ye ek protokol olarak “Çocuk SatıĢı, FahiĢeliği ve Pornografisi ile ilgili Ġhtiyari Protokolü düzenlemiĢtir.
1.1. Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi
Çocuk ve çocuk haklarına yönelik ilk önemli adım 26 Eylül 1924 tarihinde Milletler Cemiyeti tarafından kabul edilen ve Türkiye tarafından da imzalanan
32 Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi‟dir. Bu bildiride bütün çocukların fiziksel ve ruhsal geliĢimlerinin sağlanması, aç çocukların beslenmesi, hasta çocukların tedavi edilmesi, suçlu çocukların ıslah edilmesi, yetim ve kimsesiz çocukların korunması, felaket anında ilk çocuğa yardım edilmesi, çocuğun her türlü sömürüden korunması ve kardeĢlik duyguları içinde eğitilmeleri gerektiğine yer verilmiĢtir.
20 Kasım 1959 tarihinde ise BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi düzenlenmiĢtir. Bu bildiride, çocuk haklarına yönelik kabul edilen birçok ilke dahilinde çocukların her türlü ihmal, sömürü ve zalimlikten korunması ve hiçbir Ģekilde ticarete maruz kalmamalarına da yer verilmiĢtir. Ve fakat, her iki belge de birer bildiri niteliğinde olması sebepleriyle yalnızca birtakım ilkelerin kabul edilmesinden ibaret olup kabul eden devletlere karĢı herhangi bir hukuksal yaptırım uygulamayı içermemektedir.
1.2. Çocuk Haklarına Dair BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi (ÇHS)
20 Kasım 1959 tarihinde düzenlenen BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi, Polonya‟nın bu bildirgenin bağlayıcılık kazanıp bir sözleĢmeye dönüĢmesi amacıyla müzakereler baĢlatmasıyla, 30 yıllık bir sürecin sonunda yani 20 Kasım 1989 tarihinde, Çocuk Haklarına Dair BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi‟ne (ÇHS) dönüĢtürülmüĢtür.83
Bu SözleĢme ile beraber, sözleĢmeye taraf olan devletler, özellikle çocukların cinsel istismarı hususunda olmakla beraber çocuk ticareti ve sömürüsü konularında da gerekli yasal düzenlemeleri ve tedbirleri uygulamakla yükümlü hâle gelmiĢlerdir.84
Bu noktada denetim makamı ise komitedir.
Türkiye, ÇHS‟ye 1990 yılında taraf olmakla beraber 09.12.1994 tarihinde SözleĢme‟yi onaylamak suretiyle, 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe koymuĢtur. Anayasa‟nın 90.maddesine göre, uluslararası anlaĢmalar kanun hükmündedir ve bu antlaĢmalar hakkında Anayasa‟ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurulamaz.
83 Fendoğlu, Hasan Tahsin; Çocuk Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014, s.41-42. 84 Fendoğlu; a.g.e., s.39-40.
33 ÇHS‟nin 1.maddesinde “çocuk” tanımına yer verilmiĢ ve bu tanımda 18 yaĢın altındaki herkesin “çocuk” olduğu belirtilmiĢtir. Çocuğun her türlü Ģiddete karĢı korunma hakkı, ise 19.maddede düzenlemiĢtir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre; SözleĢme‟ye taraf olan devletlerin, çocuğun anne babasının, vasisinin veya bakımını üstlenen kiĢinin yanındayken, ırza geçme dahil her türlü istismara karĢı korunması için gerek yasal gerekse toplumsal tüm önlemleri alması gerektiği hususu belirtilir iken ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada bahsedilen çocuklar vebu çocukların bakımını üstlenen Ģahıslar için gerekli desteğin sağlanması maksadıyla sosyal programların düzenlenmesinin sağlanması hususuna yer verilmiĢtir.85
ÇHS‟nin 34.maddesine göre ise; çocuğu her çeĢit cinsel sömürü ve cinsel istismara karĢı korumak devletlerin görevidir.
ÇHS‟nin 35.maddesine göre ise; taraf devletlerin her ne sebeple ve hangi Ģekilde olursa olsun, çocukların satılmaları, kaçırılmaları ve fuhuĢa konu olmalarını engellemek için gerek ulusal düzeyde gerekse ikili ve çok taraflı iliĢkilerde gereken tüm önlemleri alacakları belirtilmiĢtir. Bu düzenleme ile, BM, çocuk cinsel sömürüsünün önüne geçmeye çalıĢarak, taraf devletlere iç hukuk düzenlemelerinde gerekli düzeltmeleri yapmaları hususunda yükümlülük getirmektedir.86
Ayrıca, ÇHS‟nin 36.maddesinde, SözleĢme metninde belirtilen sömürü türleri haricinde kalan ve ülkeler bakımından çocuk cinsel sömürüsü teĢkil eden diğer eylemleri göz ardı etmemek adına bir düzenleme yapılmıĢ ve bu düzenlemede açıkça, çocuklara zarar verebilecek her türlü sömürünün de yasak olduğu belirtilmiĢtir.
1.3. BM Çocuk Haklarına Dair SözleĢmeye Ek Çocukların SatıĢı, Çocuk FahiĢeliği ve Çocuk Pornografisi ile Ġlgili Ġhtiyarî Protokol
BM Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nde, internet aracılığı ile çocuk pornografisiyle mücadeleye yönelik düzenlemeler, internetle ilgili geliĢmelerin tarihsel olarak yeni baĢladığı dönem olması sebebiyle öngörülmemiĢtir. Günümüzde internet üzerinden çocuk pornografisi yaygınlaĢtığı için, bu durumun
85 Balo, Yusuf Solmaz; Uluslararası İlişkiler Işığında Çocuk Koruma Kanunu ve Uygulaması, 2.
Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s. 510.
34 düzenlenmemesi bir eksiklik olarak düĢünülmüĢ ve BM Genel Kurulu, 25 Mayıs 2000 tarihinde Çocuk Satışı, Fahişeliği ve Pornografisi ile İlgili Ek Protokolü‟nü kabul ederek ÇHS‟yi tamamlamıĢtır. Türkiye ise, bu protokolü, 28.06.2002 tarih ve 24799 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlayarak, iç hukukunda benimsemiĢtir.
Bu protokol; çocuk satıĢı, çocukların yasadıĢı yollarla evlat edinilmeleri, çocuk fahiĢeliği ve çocuk pornografisini engellemek amacıyla ve aynı zamanda çocuk ticaretinden ve çocuk pornografisinin ve fahiĢeliğinin internet üzerinden eriĢiminin engellenmesi maksadı ile düzenlenmiĢtir.87
Protokol; giriĢ kısmı ve buna müteakip on yedi maddeden olmak suretiyle iki bölüm olarak düzenlenmiĢtir.
Protokolün 2.maddesine baktığımızda, protokolün adında geçen eylemlerin tanımlamalarının yapılmıĢ olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye göre; çocuk satışı; herhangi bir şahıs yahut bir grup şahıs tarafından, ücret yahut başka herhangi bir şey karşılığında bir çocuğun başka birine devredildiği herhangi bir eylem yahut işlem olarak; çocuk fahişeliği; bir çocuğun ücret veya başka herhangi bir şey karşılığında cinsel faaliyetlerde kullanılması olarak; çocuk pornografisi; çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi Ģeklinde ifade edilmiĢtir.88
Protokolün 3.maddesinde ise; hangi yoldan olursa olsun çocuğun cinsel istismarının ve her türlü sömürüsünün, protokolü kabul eden devletlerin ceza yasalarına tam anlamıyla girdiğinin garanti edilmesi hüküm altına alınmıĢtır. Türkiye, bu protokole taraf olmasından dolayı, 5237 sayılı TCK‟da insan ticareti, organ ve doku ticareti, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş eylemlerini suç olarak düzenlemiĢ ve hatta bazı hâllerde “çocuk” söz konusu olduğunda, bu durumu suçun bir unsuru veya ağırlatıcı nedeni olarak hüküm altına almıĢtır.
87 Kartal MemiĢ, TCK‟da Çocukların Cinsel İstismarı, s. 73. 88 Kartal MemiĢ, TCK‟da Çocukların Cinsel İstismarı, s. 74.
35 1.4. Avrupa Konseyi Siber Suç SözleĢmesi
Avrupa Konseyi 2001 yılında, çocukların cinsel istismardan, fuhuĢtan, pedopornografiden korunmalarını sağlamak amacının yanında internet üzerinden iĢlenebilecek nitelikte olup sınır aĢan konuma sahip olan birtakım suçları önlemek açısından, “Siber Suç SözleĢmesi”ni öngörmüĢ ve bu SözleĢmeye taraf olacak devletlerin bu suçlarla etkin mücadele etmek adına iç hukuklarında gerekli tedbirleri alıp gerekli değiĢiklikleri yapma yükümlülüğünde oldukları belirtilmiĢtir. SözleĢmede ayrıca bu suçlarla mücadele etmek adına uluslararası iĢbirliği hususunda tavsiye niteliğinde hükümlere de yer verilmiĢtir.
SözleĢme‟nin “Çocuk Pornografisi ve İlişkili Suçlar” baĢlıklı 9.maddesi, cinsel istismar biçimi olarak nitelendirilebilecek çocukların internet üzerinde cinsel sömürüsü, pazarlanması, pornografik malzeme olarak kullanılması eylemlerinin yasaklanmasını ve taraf devletlerin iç hukukunda hüküm olmaması hâlinde bu fiillerin suç olarak düzenlenmesini öngörmektedir.89
Türkiye bu sözleĢmeyi 2011 yılında imzalamıĢ ve fakat daha öncesinde ÇHS‟ye taraf olmasının getirdiği yükümlülükten dolayı, 5237 sayılı TCK‟nın 226.maddesi ile “müstehcenlik suçu” bünyesinde çocuk pornografisini yasaklamıĢtır.
1.5. Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Suistimale ve Cinsel Ġstismara KarĢı Korunmasına Dair SözleĢme (Lanzarote SözleĢmesi)
Avrupa Konseyi, her çocuğun, ailesi, toplum ve devlet nezdinde, reĢit olmamıĢ birey konumunun gerektirdiği koruma tedbirlerinden yararlanma hakkı çerçevesinde çocukların özellikle çocuk pornografisi ve fuhuĢ yoluyla olmak üzere cinsel suistimali ve yurt dıĢında iĢlenen eylemler de dahil olmak üzere çocukların her türlü cinsel istismara maruz bırakılmasının, çocukların sağlığını ve psikososyal geliĢimini tahrip etmesinden yola çıkarak Çocukların Cinsel Suistimale ve Cinsel
89 Mahmutoğlu, a.g.e., s. 10.
36
İstismara Karşı Korunması‟na Dair Sözleşme, diğer adıyla Lanzarote Sözleşmesi‟ni 25.10.2007 tarihinde imzaya açmıĢtır.90
Bu sözleĢmede, çocukların cinsel istismarı ile mücadele konusunda oldukça kapsamlı ve koruyucu hükümlere yer verilmiĢtir ve sözleĢmenin dayanağını, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi‟nin kararlarının yanı sıra uluslararası kuruluĢların çocukların cinsel istismardan korunmasına yönelik karar ve sözleĢmeleri oluĢturmuĢtur.
SözleĢmeyi incelediğimiz zaman, “çocuk”, “cinsel istismar” ve “cinsel sömürü” gibi kavramların tanımlamalarının yapıldığını görmekteyiz. Örneğin; 3.maddeye göre, 18 yaĢını bitirmemiĢ birey “çocuk”tur. 18.maddeye göre ise; cinsel istismar; “ulusal yasanın ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak; çocukla aşağıdaki koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak:
- Baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya,
- Aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun suistismal edilmesi veya,
- Çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suistismal edilmesi.”
Ģeklinde tanımlanmıĢtır.
SözleĢmenin amacı çocukların cinsel suistimalini ve cinsel istismarını önlemek amacıyla etkin bir biçimde mücadele etmek olduğundan dolayı mühim olan husus uluslar arası adli yardımlaĢmadır. Dolayısıyla devletler, sözleĢme uyarınca belirlenen suçlarla ilgili soruĢturma ve kovuĢturma yapmak amacıyla iĢbirliği yapacaklardır.