3. Cinsel Ġstismarın Benzer Kavramlar Ġle KarĢılaĢtırılması
3.1. Cinsel Sömürü
“Cinsel istismar” ve “cinsel sömürü” kavramlarının birbirine benzediği hatta bazı durumlarda cinsel istismar eyleminin cinsel sömürü olarak addedildiği durumlar olmasına rağmen, aslında iki kavram arasında farklar vardır. Örneğin, cinsel istismar kavramı tek bir eylemi yani çocuğun karĢı gerçekleĢtirilen cinsel davranıĢ ve eylemleri açıklar iken; cinsel sömürü kavramı ise daha geniĢ bir kavram olup, çocukların cinsel bir obje olarak görülüp, onların alınıp satıldığı ve benzeri eylemleri açıklayan bir kavramdır. Ayrıca bir diğer fark olarak belirtmek gerekir ki; cinsel sömürü genellikle bir süreklilik arz etmektedir48
.
Bu iki kavram arasındaki fark, failin amacı yönünden de ortaya çıkmaktadır. ġöyle ki; cinsel istismarda failde genellikle cinsel dürtüleri tatmine yönelik bir amaç var iken; cinsel sömürüde failin amacı bu doğrultuda olmaktan ziyade fuhuĢ ya da çocuk pornografisi yolu ile belirli bir maddi gelir elde etmek olabilir.
20 TCK‟ya baktığımızda cinsel sömürü kapsamında olan bazı eylemlerin Yasada suç olarak belirtilmiĢ olduğunu görmekteyiz. Örneğin; TCK m.80/1 ve 3‟te “insan ticareti”, TCK m.226‟da “müstehcenlik”, TCK m.227‟de ise “fuhuĢ” düzenlenmiĢtir. “Ensest” kavramı ise TCK‟da “cinsel istismar” suçunun nitelikli hâli olarak öngörülüp, ayrıca bir suç olarak düzenlenmemiĢtir.
3.1.1. Çocuk Ticareti
Ġnsan ticareti kapsamında değerlendirilecek bir konu olan çocuk ticaretinin; kölelik, organ ve doku nakli, zorla çalıĢtırma, seks iĢçiliği gibi pek çok boyutu bulunmaktadır. Konunun çok geniĢ olması hasebiyle birkaç noktaya değinmekle yetineceğiz.
Çocuk seks ticareti, çocuğun fuhuĢ maksadı ile kullanılması için bir yerden baĢka bir yere nakledilmesi, götürülmesi, tutulması, pornografik yayın malzemesi yapılması gibi çeĢitli Ģekillerde olabilir.49
Bu eylemlerin temelinde ise; çocuk ticaretinde, onların birer bireyden ziyade birer cinsel obje olarak görülmesi ve bu minvalde bedenlerinin, ruhlarının ve emeklerinin maddi bir çıkar karĢılığında sömürülmesi hâli yer almaktadır.
Uluslararası hukuka baktığımızda, çocuk seks ticareti ile ilgili önemli düzenlemelerin olduğunu görmekteyiz. Bunlardan ilki, genel bir düzenleme olan BM Çocuk Hakları SözleĢmesi‟dir. Ġnternetin tüm dünyada geliĢmesi ile birlikte yaygınlaĢan çocuk pornografisi, çocuk fuhuĢu ve benzeri suçların önüne geçmek için de ÇHS‟ye ek Çocuk SatıĢı, Çocuk FahiĢeliği ve Çocuk Pornografisi ile Ġlgili Ġhtiyari Protokol düzenlenmiĢtir. Bunların dıĢında bir baĢka önemli düzenleme ise, çocukların seks sömürüsü içinde yer almalarını engelleyici yükümlülükler öngören, 2000 tarihli Sınır AĢan Örgütlü Suçlara KarĢı BM Palermo SözleĢmesi ve Palermo SözleĢmesine ek Ġnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine ve Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına ĠliĢkin Protokoldür.
21 Türk Ceza Kanununda ise çocuk ticareti insan ticareti kapsamında değerlendirilmiĢ ve 80.maddede “çocuk” kavramı, insan ticareti suçunun nitelikli hâli olarak hüküm altına alınmıĢtır.
3.1.2. Müstehcenlik ve Çocuk Pornografisi
Çocukları müstehcenlik ve pornografiden koruma mücadelesi 1980li yıllarda Avrupa Topluluğu‟nda baĢlamıĢtır. BM Çocuk Hakları SözleĢmesi ve buna dair ek protokol ile Avrupa Konseyi Siber Suç SözleĢmesi de bu mücadelede önemli yere sahiptir.
“Müstehcen” kelimesinin anlamı; açık saçık, cinsel dürtüleri tahrik eden Ģeklindedir. Türk hukuk sistemindeki anlamı ise; eser bütün ile şehvet ve sefahat eğilimlerini tahrik edecek ar ve haya ve adabı rencide edebilecek nitelikte ise müstehcen olarak değerlendirilmelidir50
Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Ancak belirtmek gerekir ki, müstehcenlik kavramı tek bir tanım ile ifade edilmediğinden, hakim önüne gelen somut olayı değerlendirerek müstehcenliği tespit edecektir.
Müstehcenlik suçu 5237 sayılı TCK‟nın 226.maddesinde 7 fıkra ile düzenlenmiĢtir. Bu 7 fıkranın 1., 3. ve 5. fıkraları özellikle çocukları korumaya yönelik olup; 5.fıkrada belirtilen hüküm suçun nitelikli hâlini içermekte ve buna göre “çocuk” unsuru, eylemi ağırlatıcı neden olarak cezayı etkilemektedir.
Türk hukukunda müstehcenliğin çocuklarla ilgili hükümleri değerlendirildiğinde; 226. maddenin 1. fıkrasının müstehcen ürünlerin yayılmasına iliĢkin suçları; 3. fıkrasının çocuk pornografisine iliĢkin suçları ve 5.fıkrasının ise çocuk pornografisi, Ģiddet içeren pornografik ürünlere ve hayvan pornografisine çocukların eriĢimini sağlamak suçlarını düzenlediği tespit edilmektedir.51
Belirtmek gerekir ki; çocukların pornografide kullanılmaları yahut çocuklara pornografik içerikli yayın izlettirilmesi aynı zamanda çocuğun cinsel istismarı
50 Dönmezer, Sulhi; Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Ġstanbul, Ġstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayını, Sulhi Garan Matbaası, 1975, s. 205.
22 eylemlerini teĢkil etmektedir. Örneğin; 5237 sayılı TCK m.226/1-a ve b‟de hüküm alına alınan; bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı yahut sözleri içeren ürünleri vermek ya da bunların içeriğini göstermek, okumak, okutmak veya dinletmek; bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde göstermek ile TCK m.226/3‟te ifade edilen; müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması fiilleri cinsel istismara yakın birtakım eylemleri ifade etmektedir.52
Çocuk pornografisi TCK‟da ayrı bir madde ile hüküm altına alınmıĢ olmayıp, 226.maddede “müstehcenlik suçu” içerisinde ifade edilmiĢtir. Ancak, çocuk pornografisi ile mücadele hususunda tek düzenleme TCK‟da değildir. 5651 sayılı “Ġnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla ĠĢlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”, sakıncalı yayınların engellenmesini öngörmüĢ ve 8.maddesi uyarınca, çocuk pornografisi niteliğinde olduğu tespit edilen yayınlara eriĢimin engelleneceğini hüküm altına almıĢtır.53
3.1.3. FuhuĢ
Cinsel sömürü kapsamına çocukların fuhuĢa teĢviki de girmektedir. Bu eylem, TCK‟nın “genel ahlâka karĢı suçlar” baĢlıklı bölümünde m.227‟de suç olarak belirtilmiĢ ve fakat “fuhuĢ”un tanımı bu maddede yer almamıĢtır. Bu suç ile korunman hukukî menfaat sadece genel ahlâk ve çocukların cinsel dokunulmazlığı olmayıp aynı zamanda toplumsal ahlâk, çocuğun ahlâkı ve çocuğun ruh ve beden sağlığının yanında toplumdaki aile yapısının da korunmasını kapsadığından dolayı bu suç, TCK‟da “genel ahlâka karĢı suçlar” baĢlığı altında yer almıĢtır.
FuhuĢun tanımı, gerek uluslararası düzenlemeler, gerek 1961 tarihli “Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve FuhuĢ Yüzünden BulaĢan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü”nde yer alan genel kadın tanımı, gerek doktrin tarafından verilen tanım ve gerekse yargı içtihatlarında ortaya konan tanımla
52Kartal MemiĢ, TCK‟da Çocukların Cinsel İstismarı, s. 32.
53Mahmutoğlu; Fatih Selami; “BiliĢim Sistemleri Yoluyla Çocuklara Yönelik Cinsel Ġstismar
Fiillerinin Ceza Mevzuatımız Açısından Değerlendirilmesi ve Bu Bağlamda Çocukların Korunmasına Yönelik GörüĢ ve Öneriler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt II, Sayı 121, Ocak, 2013, s. 16.
23 fuhuĢun ne olduğu ifade edilmiĢtir.54
Yargıtay‟ın kararlarında ifade ettiği bağlamda fuhuĢ; bir kadının çıkar karşılığı veya alışkanlık hâlinde vücudunu başkalarının cinsel zevkine teslim etmesi ve bu surette cinsel ilişkide bulunma sanatıdır.55 Kısa ifade ile ise fuhuĢ; para karşılığı meslekî olarak vücudunu verme, yani satma olarak tanımlanabilir.56
Belirtmek gerekir ki; yasa koyucu, TCK m. 227‟de ve Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabi Olacakları Hükümler ve FuhuĢ Yüzünden BulaĢan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü‟nün 24.maddesinde “Korunacak Küçükler” baĢlıklı düzenlemesinde “fuhuşa sürüklenen çocuklar” ifadesini kullanarak 6972 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklar Hakkındaki Kanun‟a atıf yapıp, bu konuda sözkonusu çocuklarla ilgili alınması gereken tedbirleri göstermektedir.57
TCK m.227‟nin çocuklarla ilgili olan düzenlemesine baktığımızda 1.fıkranın; “Çocuğu fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhuşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.” Ģeklinde düzenlenmiĢ olduğunu görmekteyiz. Aynı maddenin 2. fıkrası ise reĢit olan kiĢilerin fuhuĢa teĢvik edilmesini öngörürken maddenin 4, 5 ve 6. fıkraları ise suçun nitelikli hâllerini belirtmektedir.
FuhuĢa teĢvik eyleminde, çocuğu ikna, telkin, kandırma, eylemi hoĢ gösterip cazip kılma yoluyla baĢkalarına tedarik etme, fuhuĢ maksadıyla çocuğu barındırma, fuhuĢ yapmasını kolaylaĢtırma durumları mevcuttur. Burada belirtmek gerekir ki; kiĢi bunları kendi cinsel dürtülerini tatmin amacı ile gerçekleĢtiriyor ise bu eylem, mağdur olan çocuğun yaĢı dikkate alınarak ya TCK m.103‟te hüküm altına alınmıĢ olan cinsel istismar suçu kapsamına ya da TCK m.104‟te yer alan reĢit olmayanla cinsel iliĢki suçu kapsamına girecektir. Bu minvalde, fuhuĢ suçu ile cinsel istismar suçu arasındaki fark kendiliğinden ortaya çıkmıĢ olmaktadır.
54
Kartal MemiĢ, TCK‟da Çocukların Cinsel İstismarı, s. 34.
55 Yargıtay 5.CD., 30.10.1986 Tarih ve 5998/ 4282 K. sayılı kararı. 56 DemirbaĢ, Timur; Kriminoloji, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 291. 57 Kartal MemiĢ, TCK‟da Çocukların Cinsel İstismarı, s. 34.
24 Sonuç olarak, fuhuĢ eylemi yukarıda belirttiğimiz gibi cinsel sömürü dahilinde olan eylemlerden olup, cinsel istismar suçundan farklı olarak çocuk üzerinden, çocuğun cinsel bütünlüğünün ihlalinden bir menfaat elde etme söz konusudur.58