Após analisar algumas externalidades positivas decorrentes da repartição ob- jetiva de riscos, é imprescindível examinar duas condições essenciais para sua aplicação ei ciente.
4.8.1 A fundamental autonomia do particular para gerenciar os riscos assumidos
Se por um lado é fundamental uma repartição ei ciente dos riscos, por outro é igualmente relevante assegurar ao particular as condições necessárias para ge- renciar os riscos que lhe foram atribuídos.
Nesse contexto, não é admissível que a Administração imponha ao par- ticular obrigações incompatíveis com a gestão ei ciente da alocação de riscos pactuada no contrato.
Com efeito, o particular precisa ter assegurada a autonomia necessária du- rante a execução do contrato. Caso contrário, seriam inócuos os incentivos que induzem o particular a gerenciar os riscos atribuídos a ele da maneira mais ei - ciente possível, pois qualquer perda relacionada à gestão de tais riscos poderia ser atribuída ao Estado, eximindo o setor privado de eventuais prejuízos.
107 MARCOS PINTO concorda com esse entendimento: “Da mesma forma, as empresas privadas não podem formular propostas atrativas nas licitações se não sabem os riscos que estão aceitando correr: via de regra, elas presumem que terão de suportar todos os riscos que não foram claramente repartidos no contrato, elevando consideravelmente suas propostas i nanceiras. A incerteza na alocação de riscos tem, portanto, um custo, e ele é pago por todos nós.” (Repartição de Riscos nas Parcerias Público -privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 161).
Em outras palavras, é condição para que o particular seja responsabilizado pela gestão dos riscos que lhe foram atribuídos que as decisões de gestão tenham sido tomadas com autonomia em relação ao Estado.
Imaginemos que o particular assuma os riscos de construção de uma Usina Hidrelétrica. No decorrer da construção, o Estado interfere na execução da obra, exigindo a utilização de determinados materiais, bem como estabelecendo alterações na concepção do projeto de engenharia. Caso ocorra algum problema em relação à construção do projeto, o particular poderá se eximir de responsa- bilidades em decorrência da interferência estatal, sendo absolutamente inócua a repartição de riscos estabelecida no contrato.
Por via de consequência, é fundamental que o controle sobre o particular ocorra em relação aos resultados apresentados e não em relação aos procedimentos utilizados, em consonância com a lógica de Direito Administrativo dos Negócios.
Desse modo, é importante superar a lógica do Direito Administrativo do Clips, consubstanciada no formalismo e na burocracia, incompatíveis com uma gestão ei ciente dos riscos e que poucos resultados apresentaram no decorrer da história.
Não é possível que as decisões essenciais atinentes a execução do contra- to i quem submetidas à Administração, o que na prática eliminaria a aloca- ção de riscos feita anteriormente, pois quem — em última análise — estaria gerenciando -os seria o Estado.
Por decorrência, é necessário que o edital de licitação seja modelado com vistas a conceder autonomia para o particular na gestão dos riscos que lhe foram alocados.
Nesse sentido, GASPAR ARIÑO ORTIZ e LUCIA LÓPEZ DE CAS- TRO ai rmam que a abrangência da tutela ao equilíbrio econômico -i nanceiro do contrato está diretamente relacionada à falta de autonomia do particular.108
Conclui -se que, caso o particular não tenha autonomia para gerenciar os riscos assumidos, deverá ser indenizado caso os mesmo se materializem.
4.8.2 Casos em que não é eficiente a repartição objetiva dos riscos caso a caso
É fundamental registrar que a repartição objetiva de riscos, caso a caso, engloba questões de alta complexidade e, por conseguinte, ai gura -se como uma ativi- dade custosa109.
108 ARIÑO ORTIZ, Gaspar e CASTRO, Lucia López de. El Sistema Eléctrico Españhol — Regulación e Competencia, Madrid: Montecorvo, 1998, p. 238.
Como se sabe, a Lei nº 8.666/93 disciplina contratos extremamente com- plexos, de longa duração e de grande vulto, até contratos extremamente singe- los, de curto prazo e de baixo custo.
Assim, não parece ser ei ciente que a repartição objetiva de riscos seja feita caso a caso em todos os contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, pois, em alguns casos, o custo da repartição objetiva de riscos poderá ser maior do que os bene- fícios gerados por ela. 110
Por considerar que a alocação dos riscos gera sempre resultados positivos, consideramos que o ideal é distinguir o seu nível de detalhamento e soi sticação de acordo com as peculiaridades de cada caso.
A solução é diluir os custos de transação inerentes à repartição objetiva de riscos. Podemos fazer isto em relação a contratos de objeto mais simples e de menor valor através de matrizes de riscos padronizadas e com menor grau de detalhamento. A Administração pode adotar matrizes de riscos padrão, diferen- ciadas de acordo com a sua natureza de cada contrato.
Por outro lado, em contratos complexos e de maior soma se justii cariam matrizes de riscos customizadas e minuciosas.
A Teoria da Análise Econômica em contratos estuda a questão dos custos de transação relacionados à repartição objetiva dos riscos entre as partes.
Segundo ROBERT COOTER E THOMAS ULEN111 as partes esperam
economizar em custos de transação, deixando lacunas em contratos sempre que o custo efetivo da negociação de condições explícitas exceda o custo esperado do preenchimento de uma lacuna112.
Aplicando a teoria de ROBERT COOTER E THOMAS ULEN aos con- tratos administrativos podemos esboçar as seguintes regras:
• Custo de alocação de um risco caso a caso > custo de alocação de um pre- juízo X probabilidade de um prejuízo utilizar as matrizes padronizadas; • Custo de alocação de um risco caso a caso < custo de alocação de um
prejuízo X probabilidade de um prejuízo utilizar a repartição de riscos customizada.113
110 Manifesto gratidão ao Professor Antonio José Maristrello Porto pela percepção de que era fundamental analisar as hipóteses em que a Repartição Objetiva de Riscos não seria ei ciente de acordo com a Teoria da Análise Econômica dos Contratos.
111 COOTER, Robert e ULEN, h omas. Direito e Economia - tradução Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 5ª Edição — Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 223.
112 Nesse caso, lacuna possui o mesmo signii cado de deixar de repartir objetivamente os riscos caso a caso. 113 Não dispomos de dados empíricos para sustentar critérios objetivos de não aplicação da repartição ob- jetiva de riscos caso a caso. Por isso, não conseguimos prever com precisão, por exemplo, que contratos abaixo de X milhões devem ser estruturados de acordo com matrizes padronizadas. Contudo, nos parece
À vista das considerações desenvolvidas, incorporamos a regra descrita aci- ma para averiguar, em tese, se um contrato administrativo deve ou não alocar caso a caso, objetivamente, os riscos para cada uma das partes.
Conclusão
Como foi visto, a possibilidade da repartição objetiva dos riscos em contratos regidos pela Lei 8.666/93 possui uma vasta gama de consequências positivas para a sociedade.
Um tema que até poucos anos atrás não merecia maior rel exão e era tratado de forma relapsa e com desdém, sobretudo, no âmbito da Adminis- tração Pública. Tal cenário suscitou, em muitos casos, que a alocação de ris- cos fosse feita pelo Judiciário, com assimetria de informações e com enormes custos incorridos.
Nada obstante, o cenário descrito acima mudou e a repartição objetiva de riscos passou a ser objeto de debate no Brasil, devido a experiências inter- nacionais bem sucedidas e diretrizes propagadas por instituições bilaterais. O debate no contexto brasileiro iniciou -se por ocasião das dicussões em torno da elaboração da Lei das PPP.
Isso posto, as conclusões do trabalho são as seguintes:
A repartição de riscos se insere em um contexto de mudança vivenciado pelo Direito Administrativo Brasileiro, cenário em que antigos e arraigados dogmas se confrontam com novos conceitos de Administração Pública — situ- ação retratada pelos conceitos de Direito Administrativo do Clips e de Direito Administrativo dos Negócios.
Verii camos que o modelo tradicional de repartição de riscos é insui ciente para lidar com questões práticas e que a sua aplicação generalizada provoca grande inei ciência na execução dos contratos administrativos, cujos efeitos são percebidos por toda a sociedade. Como resultado disto, as licitações e contratos administrativos são associados às piores práticas pela opinião pública.
Ao avaliar o marco jurídico atual, concluímos que a repartição objetiva dos riscos não encontra óbice ou impedimento algum para a sua aplicação práti- ca nos contratos administrativos comuns. O constituinte optou por consagrar como manutenção do equilíbrio econômico—i nanceiro do contrato a intan-
um bom início que a repartição objetiva de riscos customizada seja aplicada em contratos cujo objeto possua complexidade, perdure por um algum período de tempo e envolva somas consideráveis. Um bom exemplo seriam as grandes obras de infraestrutura.
gibilidade das condições efetivas da proposta. Ademais, a repartição de riscos contida na Lei 8.666/93 só incide em relação a eventos extracontratuais, o que não ocorre quando há uma repartição objetiva de riscos pactuada em contrato.
Constatamos que a Repartição Objetiva de Riscos não é uma atividade intuitiva, mas uma ciência. Cuida -se de atividade complexa que demanda tec- nicismo e a observância a determinadas regras para que os resultados almejados aconteçam.
Examinamos que os ganhos de ei ciência proporcionados por uma repar- tição objetiva dos riscos são muito relevantes e podem propiciar uma grande economia de recursos públicos.
Ao analisar as diretrizes e as questões inerentes a uma repartição ei ciente de riscos, entendemos como os ganhos de ei ciência ocorrem, notadamente, pela con- cepção de que os riscos devem ser alocados para a parte que puder, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes. Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas consequências.
Ademais, vimos que a repartição objetiva de riscos suscita uma série de ex- ternalidades positivas, como a prevenção ao fenômeno da seleção adversa bem como a condutas oportunistas do particular no curso do processo licitatório ou durante a execução dos contratos.
Conferimos ainda que a complexidade e especii cidade da matriz de ris- cos podem variar de acordo com a natureza de cada contrato. Considerando o amplo espectro da Lei 8.666/93, que versa sobre contratos extremamente simplórios até contratos altamente soi sticados, não seria ei ciente determinar a elaboração de matriz de riscos customizada em todos os contratos administrati- vos, dados os custos de transação incorridos.
Anote -se, por i m, que o objetivo almejado no presente estudo foi o de oferecer subsidios à boa gestão pública, contribuir para o desenvolvimento de um modelo de Estado voltado para a busca da ei ciência.
Sem dúvida, isso é desai ador especialmente em um país desigual como o Brasil, onde tradicionalmente se associa quantidade de recursos com o êxito da ação. E onde se confunde intenção com resultados e discurso com realidade.
Ressalte -se que um país com as carências do Brasil não pode se dar ao luxo de limitar o debate em torno dos investimentos públicos à quantidade — sempre escassa — de recursos. É imprescindível que a ei ciência da aplicação seja levada em conta. Do contrário, continuaremos perpetuando histórias de desperdício e pagando indei nidamente um alto preço decorrente da ausência de apreço pelos recursos públicos. Mudar é preciso. Esse é o nosso desai o!