TMK’nun 181. Maddesinin İkinci Fıkrasında Aranan Kusurun Derecesi

Boşanma sebeplerinden bağımsız olarak, devam edecek davada aranacak kusurun derecesi de tartışmalıdır²⁸². TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrasına göre, davaya devam eden ölen eşin mirasçılarının diğer eşin kusurunu ispatlanması gerekmektedir. Ancak madde metninde sadece kusurun ispatlanmasından bahsedilmiş olup bu kusurun hangi ağırlıkta olması gerektiğine yer verilmemiştir.

Aynı şekilde madde gerekçesinde de eşin mirasçı olamaması için kusurlu olduğunun

281 “...Davacı erkek vekili süresinde tanık isim ve adreslerini bildirmediği, mevcut dosya kapsamına göre de davasını ispat edememiş olup, karar aşamasında ise davacı ölmüştür. Artık bu aşamada ölenin mirasçılarının kusur tespiti bakımından devam ettikleri davada mirasçılar yeni delil gösteremezler.

Çünkü miras bırakanları (davacı)ın gösterdiği delilleri toplama aşaması sona ermiştir. Mirasçılar ölenin göstermediği bir delile de dayanamazlar. Mahkeme, ölenin mirasçılarının takip ettiği davada, daha önce toplanmış olan delillerle sonuca ulaşmak zorundadır. Bu bakımdan ölenin mirasçılarına delil bildirme hakkının tanınması ve gösterilen bu deliller esas alınarak sonuca ulaşılması doğru olmamıştır.” T.C. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi’nin 02/04/2018 Tarihli 2017/2015 Esas ve 2018/651 Karar sayılı ilamı(UYAP Erişim T: 9.11.2018).

“...Türk Medeni Kanununun 181/2. maddesine göre ölen davacının mirasçılarından herhangi birisinin talebi doğrultusunda davaya kusur tespiti yönünden devam olunması mümkündür.

Gerçekleşen bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş davacının ölmeden önce delil bildirdiği ve bu aşamadan sonra davayı takip eden mirasçıların ölen davacının bildirdiği deliller dışında delil bildiremeyeceği hususu da dikkate alınarak yargılamaya devam edip gösterilen deliller toplanarak kusur belirlemesi yapmaktan ibarettir. Bu husus gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 16.12.2013 Tarihli 2013/17669 Esas ve 2013/29765 Karar sayılı ilamı (UYAP Erişim T: 9.11.2018).

282 Taşpınar Ayvaz, s. 1104.

sabit olması aranmış olup mirasçıların devam edeceği bu davada karara bağlananın sağ kalan eşin kusurlu olup olmadığı hususu olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca gerekçede ifade olarak sadece kusurlu eşten bahsedilmiş olup bu ifadelerden de boşanma davasında aranan kusurun derecesi tespit edilememektedir.

Öğretide de TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ispatlanması gereken kusur ağırlığı tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre²⁸³, TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrasında aranan kusurun derecesi ağır kusur olup sağ kalan eşin ağır kusurlu olduğunun ispatlanması halinde ölen eşine mirasçı olamayacaktır.

Yargıtay’ın²⁸⁴ eski uygulamalarında da çelişkiler mevcut olup sağ kalan eşin

“kusurlu”, “tamamen kusurlu” veya “daha fazla kusurlu” olması durumlarını aradığı kararları vardı. Gençcan’ın²⁸⁵ da belirttiği gibi Yargıtay kusur konusunda kararsız kalmış ve aynı kararında hem kusurlu hem tamamen kusurlu hem de daha fazla kusurlu olmayı aramıştır. Hangi kusur durumunda sağ kalan eşin mirasçı olamayacağı ise belirsiz bir durum yaratmaktaydı. Ayrıca Yargıtay bir kararında²⁸⁶ ise, sağ kalan eşin daha ziyade kusurlu olması durumunu aramıştır. Yargıtay’ın²⁸⁷

283 “Burada her kusur değil, davalının ağır kusurlu davranışları göz önüne alınır. Örneğin, zina, terk, müessir fiil, mirastan yoksunluğu gerektirecek ölçüde cana kast gibi ağır kusurlu davranışlar bulunmalıdır.” Kılıçoğlu, s. 38.

“…madde metnindeki “davalı kusuru”nu ağır kusur olarak kabul etmek gerekmektedir.” İzzet Doğan, “Boşanma Davası Esnasında Davacının Ölmesi Halinde Sağ Kalan Eşin Mirasçılığı (TMK 181. Madde)”, Legal Hukuk Dergisi, IV. Cilt, S:40, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2006, s. 1034.

284 “Boşanma veya evlilik birliğinin iptali davası açan davacının davanın devamı sırasında ölümü halinde mirasçıları veya mirasçılardan biri davayı devam ettirebilecek, davada sadece eşlerin kusur durumları belirlenecek, hakim boşanmaya karar vermeyecek sadece eşlerin hangisinin tamamen veya daha fazla kusurlu olduğunu belirleyecektir. (TMK m. 181) Davacı (koca) 18.02.2002 tarihinde boşanma davası açmış 23.12.2002 tarihinde ölmüştür. Türk Medeni Kanunu’nun 181. maddesi gereğince evlilik birliği ölümle soma erdiğinden boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına ve Türk Medeni Kanunu’nun 181. maddesi gereğince toplanan delillere göre hangi tarafın kusurlu olduğu veya tamamen kusurlu olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, davacı (koca) sağmış gibi kesin hüküm oluşturacak şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”, Gençcan, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, s. 888.

285 Gençcan, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, s. 888.

286 “Davacı, boşanma ile ilgili hüküm kesinleşmeden önce ölmüş, evlilik birliği ölümle sona ermiştir.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, evlilik birliği ölümle sona erdiğinden boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm tesis etmek, ancak davacı mirasçı Ahmet Arif TMK’nun 181. maddesi gereğince davayı takip edeceğini beyan ettiğinden davada eşlerden hangisinin daha ziyade kusurlu olduğunun tespit edilmesinden ibarettir. Bu konuda karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.” Gençcan, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, s. 888-889.

287 “Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve özellikle evlilik birliğinin sona ermesine neden olan olaylarda boşanmaya sebebiyet verecek şekilde kusurlu bulunan davalı kadının TMK’nun 181/2 maddesi gereğince…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2015/24059 Esas, 2017/24284 Karar sayılı ve 20.03.2017 tarihli Kararı, https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb, (Erişim T: 17.3.2018)

“Davalı-karşı davacı kadın, boşanma davası açıldıktan sonra 05.10.2015 tarihinde ölmüş, davalı-karşı davacı kadının mirasçıları kusur belirlemesi yönünden davaya devam etmişlerdir.

Boşanma davası sırasında, davalı-karşı davacı kadının ölümü üzerine evlilik ölümle sona ermiştir. Bu

sonraki uygulamalarına ve doktrindeki baskın görüşe²⁸⁸ göre ise, aranan kusurun ağırlığı “boşanmaya sebebiyet verecek kusur” olması gerektiği yönündedir.

Kusur derecesine ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2017/2626 Esas ve 2018/12478 Karar sayılı ve 06.11.2018 tarihli bir kararı da şu şekildedir; “...Davacı erkek, boşanma davası açıldıktan sonra 11.03.2016 tarihinde ölmüş, davacı erkeğin mirasçıları kusur belirlemesi yönünden davaya devam etmişlerdir. Boşanma davası sırasında, davacı erkeğin ölümü üzerine evlilik ölümle sona ermiştir. Bu durumda boşanma davası konusuz kalmış ise de; davacı erkeğin mirasçıları ancak TMK m.

181/2 uyarınca davalı kadının boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olup olmadığının tespiti için davaya devam edebilirler. Mahkemece, davalı kadının boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.”

Kanaatimize göre, TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasında aranması gereken kusur, Yargıtay’ın ve öğretideki baskın görüşün kabul ettiği “boşanmaya sebebiyet verecek kusur” olmalıdır. Zira aksi bir değerlendirme ile ağır kusurun aranması madde metnine aykırı olur. Hükmün lafzından böyle bir sonuca ulaşmak da mümkün değildir. Eğer kanun koyucu ağır kusur aramak isteseydi diğer madde metinlerinde olduğu gibi burada da açıkça kusurun ağırlığını belirtildi. Ayrıca TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrası için ağır kusur aramak maddenin konuluş amacına da uygun olmayacaktır. Maddenin gerekçesinde de değinildiği üzere amaç kusurlu olmasına rağmen ölen eşe mirasçı olarak haksız ve adaletsiz sonuçlar doğmasına sebep olan eşin haksızlığını önlemektir.

durumda boşanma davası konusuz kalmış ise de; davalı-karşı davacı kadının mirasçıları ancak TMK m. 181/2 uyarınca davacı-karşı davalı erkeğin boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olup olmadığının tespiti için davaya devam edebilirler. Mahkemece erkeğin yalnızca boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olup olmadığı yönünde bir karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin