01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 181. maddesinin ilk hali şu şekildeydi: “ Boşanan eşler, bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça kaybederler.
Boşanma davası devam ederken, ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.”
Yeni TMK’nun 181. maddesinin birinci fıkrası 743 sayılı eski Türk Kanuni Medenisi’nin 146. maddesinin ikinci fıkrasına karşılık gelmektedir. Ancak yeni TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkrası ile 1926 tarihli 743 sayılı Türk Kanuni Medenisi’nde ve kaynak yasa olan İsviçre Medeni Kanunu’nda yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş oldu. Eşlerden birinin boşanma davası devam ederken ölmesi halinde ne olacağına ilişkin kaynak yasada düzenleme yer almamasına rağmen evliliğin iptali ile ilgili iptal davasının açılmasıyla birlikte, sağ kalan eşin miras hukukundan doğan tüm haklarını kaybettiğine ilişkin düzenleme kaynak yasa olan
İsviçre Medeni Kanunu’nda mevcuttur (ZGB Art. 109). Evliliğin iptali davasında, mirasçılık yönünden çözüm getirirken boşanma davasında aynı soruna bir çözüm getirmemiş olmasının, boşanma davasında bilinçli susmayı tercih ettiği anlamına geldiği ifade edilmektedir55. Buda İsviçre hukukunda evliliğin ölümle sona erdiğinin kabul edilmekte olduğunu göstermektedir. Yani mirasçıların açılmış olan boşanma davasına devam edemeyeceğini ve sağ kalan eşin mirasçılığının sona erdiremeyeceklerini göstermektedir. İsviçre Federal Mahkemesi de, sağ kalan eşin mirasçılığının bu şekilde sona erdirilemeyeceği görüşündedir56.
4721 sayılı TMK’nun 181. maddesinin ikinci fıkra hükmünün Alman Medeni Kanunu § 1933’den esinlenilerek getirildiği ifade edilmektedir57. Alman hukukundaki hüküm için ise şöyle denebilir; “Boşanma davasını açan ya da boşanmaya onay veren eşin ölümü halinde, ölüm anında boşanma sebeplerinin bulunması kaydıyla sağ kalan eşin mirasçılığı gerçekleşmez (düşer)...”58. Ayrıca Alman Medeni Kanunu § 2077 hükmü de ölümü bağlı tasarrufları düzenlemiştir. “1) Evlilik, bâtıl ise veya mirasbırakan ölmeden önce evlilik sona ermiş olursa, mirasbırakanın eşini düşünerek yapmış olduğu ölüme bağlı tasarrufu geçersiz olur.
Mirasbırakan eşin ölümü zamanında boşanmanın şartları gerçekleşmiş olup da mirasbırakan boşanma dilekçesi vermiş veya böyle bir dilekçeyi (boşanma talebini) kabul etmiş olursa, (bu durum evliliğin) sona ermesi(nin miras hukukuna ilişkin sonuçları) aynı olur. Mirasbırakan eş ölümü zamanına kadar evliliğin iptalini dâva etmeye hakkı olup da bunun için dilekçe vermesi halinde de aynı hüküm geçerlidir...(3) (Ancak) Bu tasarruf, mirasbırakanın bu tasarrufu böyle durumlar için dahi yaptığı kabul edilebiliyorsa, (o zaman) geçersiz olmaz.59”
Alman hukukundaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere Türk hukukundakinden farklı bir durum söz konusudur. Zira Alman hukukunda boşanmayı davasını açan veya bu davayı kabul eden eşin ölümü halinde sağ kalan eşin mirasçılığının etkilenmesi mümkün olmaktadır. Aynı durum ölüme bağlı tasarruflarda da geçerlidir. Türk hukukunda ise, böyle bir şart bulunmadan eşlerden hangisi vefat ederse etsin onun mirasçıları davaya devam edebilmektedir. Ayrıca Alman hukukunda mirasçıların davaya devam etmesine yönelik de bir düzenleme
55 Bkz., Hülya Taş Korkmaz, “Boşanma Davasında Sağ Kalan Eşin Bu Sıfatla Mirasçılığına Son Vermek Amacıyla Mirasçılar Tarafından Davaya Devam Edilmesi”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, (Basım Yılı:
2015), s. 1427.
56 Bkz., Topuz, Boşanma, s. 114.
57 Bkz., Mustafa Aksu, “4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 181. Maddesinin İkinci Fıkrası ile Alman Medeni Kanunu’nun 1933. Paragrafının Birinci Fıkrasının Bazı Açılardan Karşılaştırılması”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 71.
58 Aksu, 4721 Sayılı TMK, s. 71.
59 Topuz, Boşanma, s. 117.
bulunmamaktadır. Alman hukukunda koşulların tespiti bakımından ise, Türk hukukundaki gibi sağ kalan eşin kusurunun ispatı değil, ölüm anında boşanmanın koşullarının mevcut olması önem kazanır ve bu koşulların varlığının tespiti ile sağ kalan eşin mirasçılığı sona erdirilir60. Bu anlatımlardan da görüleceği üzere Alman hukukundaki düzenlemeler ile Türk hukukundaki düzenlemeler arasında ciddi farklar bulunmaktadır.
743 sayılı Türk Kanuni Medenisi’nin yürürlükte kaldığı dönem boyunca doktrinde, taraf ehliyetinin ölümle sona ermesi nedeniyle taraflardan birisinin ölümü halinde davanın sona ereceği ve boşanma davalarının kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olması sebebiyle mirasçılara intikal etmemesi bakımından tartışılmış ve özellikle boşanma davası devam ederken davacının ölümü halinde, belki de ona ihanet eden veya onun yaşamını çekilmez kılan eşinin, ölen eşine mirasçı olmaya devam etmesi adaletsizlik olarak ifade edilmiştir61. Yeni TMK’nun 181. maddesi ilk hali ile boşanma davasının davalısı konumundaki sağ kalan eşin mirasçılığının ölen davacının mirasçıları tarafından engellenmesinin yolu açılmış oldu. Bununla birlikte hem medeni hukuk hem de usul hukuku bakımından köklü değişiklik getiren işbu madde fıkrası yürürlüğü girmesinden sonra aşağıda başlıklar altında değineceğimiz hususlar açısından eleştirilmiş ve Anayasa Mahkemesi tarafından 21.01.2010 tarihinde kısmen iptal edilmiştir. Daha sonra kanun koyucu tarafından iptal kararı dikkate alınarak 31.03.2011 tarihinde kanunun birinci fıkrası aynen korunarak ikinci fıkrasında değişikliğe gidilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 181. maddesinin ikinci fıkrasının son hali ise şu şekildedir; (Değişik ikinci fıkra: 31/3/2011-6217/19 md.) Boşanma davası devam ederken, ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ispatlanması hâlinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” Değiştirilmiş fıkranın yeni hali ile ilgili açıklamalar daha sonraki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
60 Taş Korkmaz, s. 1428.
61 Sema Taşpınar Ayvaz, “TMK m. 181,II’nin Anayasa Mahkemesince İptali Çerçevesinde Boşanma davalarında Mirasçıların Durumunun Bazı Usuli Orunlar Açısından Değerlendirilmesi”, Prof. Dr.
Erdal Onar’a Armağan, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, C. II, 2013, s. 1100.