ÖZETİ: Davacının anayasal ve yasal mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilme şartları mevcut iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine dayanılarak, davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı, 11 Mayıs 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 08-09 Nisan 2006 tarihinde yapılan Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun, K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 tarihli işlemi ile reddedildiğini, red kararının 23 Mart 2006 tarihinde tarafına tebliğ edildiğini, sınava kabul edilmemesini gerektirecek olumsuz bir halinin bulunmadığını belirterek, Tıpta Uzmanlık Sınavına müracaatının uygun görülmediğine dair K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 gün ve
PER:9453-303-06/Tyn.D. Muh.Hiz.Ds. Snf.Atm.S.(Sağ.Ks) 83350 sayılı işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; davacı Tbp.Ütğm…’ın, 08-09 Nisan 2006 tarihinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavı (TUS) girmek üzere sınav tarihinde önce müracaatta bulunduğu, davacının bu müracaatının, K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 gün ve PER:9453-303-06/Tyn.D.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş.(Sağ.Ks.) 83350 sayılı işlemi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddeleri uyarınca uygun görülmediği gerekçesiyle reddedildiği, red kararının 23 Mart 2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da belirtilen olumsuz işlemin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı, davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavı müracaatıyla ilgili olarak birlik komutanlığınca sınava girmesinde sakınca görülmediği ve hakkında olumsuz kanaat bulunmadığı için nitelik belgesi düzenlenmediği, öte yandan sicilinde menfi kanaatler bulunmasına karşın, sicil ortalamasının çok iyi seviyede olduğu anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu tabip subayların lisansüstü öğrenime seçilme usul ve şartları, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 44 ncü maddesinin (a) bendinde; “Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun (GATA) 44 ncü maddesi (a) bendi, GATA’da yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin bu öğrenimlerine başlayabilmeleri için iki koşul getirmiş bulunmaktadır.
1. Üniversitelerarası Kurulca belirlenen esaslara uygun surette düzenlenecek bir yönetmelikte öngörülen koşulları taşımak.
2. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavda başarılı olmak.
GATA Kanununun 44 ncü maddesinin öngördüğü Yönetmelik, 14.07.1984 tarih ve 18459 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği”dir.
Anılan Yönetmeliğin “Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi” başlıklı 131 nci maddesinin 13.09.2000 tarihli ve 24169 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişik hükmü ise aynen “...Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir…” şeklindedir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi, “Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak Yönetmelikte belirtilen ilkeler” in esas alınacağını öngörmektedir.
Üniversitelerarası Kurul kararında Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilmek için, dava konusuna ilişkin olarak “kamu haklarından mahrum bulunmamak, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı fiilden dolayı hapis cezasına hükümlü bulunmamak, bir kamu kuruluşunda çalışıyorsa son iki yıl içinde olumsuz sicil almamış olmak” koşulları bulunmaktadır.
Buna göre davacının, Üniversitelerarası Kurulca sayılan suçlardan mahkumiyeti ve olumsuz sicili söz konusu değildir.
Anlaşılacağı üzere, GATA Kanununun 44 ncü maddesinde ve ayrıca Üniversitelerarası Kurul kararında öngörülen hakların, ilkelerin ve koşulların alt derece hukuk normu olan Yönetmelikle kısıtlanması, daraltılması ve geri alınması söz konusu olmuştur. Bu durum ise “Normlar Hiyerarşisi ilkesi”ne kesin surette aykırıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamayacağı gibi (Anayasa m.11, fıkra2), yönetmelikler de kanun ve tüzüklere aykırı surette düzenleme getiremez (Anayasa m.124).
Anayasanın, “Bilim ve Sanat Hürriyeti” başlığını taşıyan 27 nci maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda araştırma hakkına sahiptir.”
hükmünü; “Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi” başlığını taşıyan 42 nci maddesi 1 ve 2 nci fıkraları; “Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”
hükümlerini amirdir.
Anayasanın öngördüğü “yasallık” ögesi GATA Kanunu ile yerine getirilmiştir. Öğrenim hakkı konusunda asker-sivil ayrımı yapılmaksızın yine Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik”
ilkesinin uygulanması, hukuk devleti ilkesinin, Anayasa ve yasa hükümlerinin gereğidir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi Üniversitelerarası Kurul kararlarının “dikkate alınacağını” öngörmekte iken, GATA Yönetmeliğinin anılan Kurul kararlarını kısıtlayan bir sonuç doğurması, anayasal kurallar ışığında normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabilecektir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; davacının anayasal ve yasal mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilme şartları mevcut iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine dayanılarak, davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;.Davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu takip subayların tıpta uzmanlık eğitimi yapmaları ile ilgili hususlar, 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesinde; “Lisansüstü öğrenimin usul ve şartları;
a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversiteler-arası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.
b) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde lisansüstü öğretime başlayan personelin görevleri yönetmelikte gösterilir. Ancak, askeri personelin lisansüstü öğretime başlaya-bilmesi için temel askeri eğitim ve öğretimi müteakip, fiilen en az iki yıl kıta, kurum ve karargahlarda hizmet yapmış olmaları şartı aranır. Bu süre, gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca kısaltılabilir.
c) Sivil tabipler, ilgili kanunlardaki şartlara uymaları ve eğitim ve öğretim süresi kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde mecburi hizmet yapmaları şartı ile gerektiğinde, yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde tıpta uzmanlık eğitim ve öğretimine tabi tutulabilirler.
Gülhane Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesi “Tababet Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele (tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı, biyolog ve kimyagerler) belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan Tıpta uzmanlık eğitim-öğretim seçme sınavlarına, stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler…. Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlık larınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre tıpta uzmanlık sınavına başvuran tabip subayların sınava girip giremeyeceği hakkında davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu görülmektedir.
Bunun yanında, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve kamu hizmet gereklerini gözeterek, nesnel ve gerçek ölçütler doğrultusunda kullanması gerektiği aksi durumda tesis edilen işlemin hukuka aykırı olacağı da hukuki bir olgudur.
Bu bağlamda, davacının bu müracaatının almış olduğu sicillerdeki menfi kanaatler nedeniyle tıpta uzmanlık sınavına giriş başvurusunun idarece reddedilmesi işleminin mevcut mevzuata uygun olarak yapıldığını, yapılan işlemin tamamen idarenin takdir yetkisinin dahilinde kalarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak hukuka uyarlı şekilde kullanıldığını düşündüğümüzden İŞLEMİN İPTALİ yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 10.01.2007
Ü Y E Ü Y E
Veli TARAKCI Kadir YILDIZ Tnk.Kur.Alb. Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/0695, K. 2007/0019)