-130-
ÖZETİ: Davacının hakkında yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin tesis edildiği ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı rütbesi ceza yargılamasının sonucuna göre değişebilen geçici bir durum olup davacının bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesi uyarınca işlem tesis edilmemesi ve yargılama sonucunun beklenilmesi gerekir.
Davacı vekili 18.08.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmesi gerekirken Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı suç nedeniyle açığa alınması nedeniyle rütbe terfiinin yapılmadığını, halen davacının açıkta olmadığı ve yargılamasının dört yıldır devam ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 05.04.2006 tarihli emri ile yaş haddi nedeniyle emekliliğe hazırlık yapmasının davacıdan istenildiğini, davacı tarafından 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinden hangisinin uygulanacağı hususuna ilişkin olarak yaptığı müracaata Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.05.2006 tarihli yazısı ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yaş haddine ilişkin hükümlerinin uygulanacağının bildirildiğini, davacının 926 sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükümlerine göre henüz 21 yıllık fiili hizmet bitirmediğini, bunun yanı sıra belirtilen kanun hükümleri arasında çelişki bulunduğunu, davacının yaş haddi nedeniyle emekli edilmesi durumunda telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağını, ayrıca bu durumun adil yargılanma hakkını zedeleyen bir durum olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve hakkında tesis edilen yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının, yürütmenin durdurulmasına ilişkin talepleri AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.08.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837, E.2006/244 ve AYİM 3 ncü Dairesinin 05.10.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837, E.2006/1030 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idarece davanın açıldığı 18.08.2006 tarihi itibariyle davacı hakkında emekliye sevk işleminin yapılmadığı ve davacının henüz ilişiğinin kesilmemesi nedeniyle kesin ve yürütülebilir bir işlem bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinin gerektiği belirtilmiş ise de, davacı hakkındaki emeklilik işleminin 10.07.2006 tarihinde Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanması nedeniyle kesin ve yürütülebilir niteliğe kavuştuğu, kesin ve yürütülebilir bir işlemin tesisi ile uygulanmasının farklı işlemler olması nedeniyle bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiş ve davanın esasının incelemesine geçilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 03.05.1960 doğumlu olduğu, 30.08.1987 tarihinde Teğmen rütbesi ile göreve başladığı, 15.10.1990 tarihinde Üsteğmen ve 30.08.1996 tarihinde Yüzbaşı rütbesine terfi ettiği, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığının 09.06.2002 tarihli iddianamesi ile hakkında kamu davası açılması nedeniyle 31.07.2002-08.05.2003 tarihleri arasında açığa çıkarıldığı, 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmesi gerekirken hakkındaki yargılama nedeniyle terfi ettirilmediği, Milli Savunma Bakanlığının 10.07.2006 tarih ve Karar No:2006/44 sayılı kararı ile davacının yaş haddini doldurması nedeniyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/c, 40 ve 105 nci maddeleri gereğince 01.09.2006 tarihinden geçerli olarak yaş haddinden emekliye ayrılmasına karar verildiği, 01.09.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının hakkında açık işleminin uygulandığı suçlardan beraat ettiği, ancak
cürüm işlemek için teşekkül vücuda getirmek suçundan verilen beraat kararının henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler şu şekildedir:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 6 ncı maddesinde; “Subaylar, astsubaylar ve askeri öğrenciler, bu kanuna ve bu kanuna dayanılarak çıkan tüzük ve yönetmeliklerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.” hükmüne, 7 nci maddesinde; “ Kanunlarda ve kanunlara dayanılarak çıkarılan tüzük ve yönetmeliklerde yazılı haller dışında, subaylığa, astsubaylığa ve askeri öğrenciliğe son verilemez; aylık ve diğer hakları elinden alınamaz.” hükmüne, 28 inci maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların; rütbeleri, bekleme süreleri, nasıpları, rütbe terfii ve kademe ilerlemesi şartları bu kanun hükümlerine tabidir.” hükmüne,
32 nci madde b fıkrasında; “Subayların 30 uncu maddede gösterilen normal bekleme sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre;
teğmen ve üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise yüzbaşılar için subaylıktaki 21 inci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar için subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan süredir. 109 uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa yükselenlerin en çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.”
hükmüne,
38 inci maddesinde; “Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir. a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, b) (Değişik bent:
04/08/2000 - KHK/607 md:6; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5497/5md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak, d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak, (Değişik fıkra: 28/07/1998 - 4374/3 md.) Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır. a) (Değişik bent: 04/08/2000 -KHK/607 md:6; Aynen kabul:
10/05/2006–5497/5md.) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmen-yarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde altmış ve daha yukarısı, yarbaylar için yüzde yetmiş ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır.” hükmüne,
44 üncü maddesinde; “ Rütbe terfi edemeyen subaylardan: a) Teğmen ve üsteğmenlerin tamamı, b) Yüzbaşı, binbaşı ve yarbaylardan kadrosuzluk nedeniyle terfi edemeyenler ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun; %50 (dahil)'den fazla ve %60'dan az olan yüzbaşı ve binbaşılar ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun %60 (dahil)'dan fazla ve %70'den az olan yarbaylar, ... Hizmete devam ettirildikleri sürece rütbe terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sonraki yıllarda o yıl terfi sırasına girenlerle birlikte 38 inci madde esaslarına göre yeniden terfi işlemine tabi tutulurlar. Yukarıdaki esaslara göre sonraki yıllarda terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme süresinin başlangıcı rütbeye nasıp tarihleridir. Bunlardan diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde kadro açığı olmaması nedeniyle terfi edemeyen yüzbaşılar subaylıktaki 21 inci, binbaşılar subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılı sonuna kadar her yıl terfi için değerlendirmeye alınırlar. Bunlar terfi edemedikleri müddetçe 45 inci maddedeki esaslara göre kademe ilerlemesi, üç yılda bir de derece ilerlemesi yaparlar.”
hükmüne,
65 nci maddesinin e) bendinde; “ Terfi sırasına girenlerden; 1.
Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, 3. Tutuklu bulunan yada tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, 4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne,
Aynı maddenin f) bendinde; “Açığa alınan yada tutuklananlar; 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. 2. Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.“ hükmüne yer verilmiş,
5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinin 1 nci fıkrası; “İştirakçilerin görevleri ile ilişiklerinin kesilmesini gerektiren yaş haddi 65 yaşını doldurdukları tarihtir. 43 üncü maddede yazılı olanlar dışında, hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir. Bu görevlere, 65 yaşını dolduranların açıktan veya naklen atamaları yapılamaz.” hükmüne, aynı maddenin “ç” fıkrasında;
“Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı, Kıdemli Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür.
Bir yasa kuralının uygulanabilmesi için yasada tanımlanmış olan ve hukuki bir değer atfedilen olgunun gerçekleşmiş olması gerekir. Yasada öngörülmeyen hukuki olgulara aynı kuralın uygulanması durumunda yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek yada yasa koyucunun yerini almak olur.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde davada gerçekleşen olgu ile yasa koyucunun yaş haddi nedeniyle emekliliğe ilişkin düzenlemelerinde tanımladığı hukuki olgunun aynı olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Davacı bir üst rütbeye terfi için gerekli olan; yüzbaşı rütbesine mahsus bekleme süresi, kıt'a hizmeti ve sicil koşullarını sağlamasına ve üst rütbe kadrosu yeterli olmasına rağmen açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65 inci maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmemiş, müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için değerlendirmeye alınmamış ve kademe ve derece ilerlemesi de yaptırılmamıştır.
926 sayılı Kanunun 33, 38, 65 inci ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddelerinde, haklarında beraate karar verilen ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin derhal yapılacağı, nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği ve ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Belirtilen düzenlemelerde yasa koyucu açıkta geçirilen süreleri yada açığı kaldırılarak hizmete devam ettirilen hizmet sürelerini “askıda hizmet”
olarak kabul etmiş, bu nedenle yargılama süresince rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesine ilişkin işlemleri geçici olarak dondurmuş, ancak yargılama sonucunda kanunda sayılan kararlardan birinin verilmesi durumunda; bu işlemlerin geriye dönük olarak tesis edilmesini öngörmüştür.
AYİM dava konusu ile benzer nitelikte olan uyuşmazlıklarda;
hakkındaki yargılama nedeniyle emsalleriyle birlikte muvazzaf statü içerisinde iken rütbe terfi yapamayan subayların, terfi için öngörülen diğer koşulları haiz olması koşuluyla, yargılamanın devamı sırasında kendi isteği ile emekli olmasından sonra beraat etmesi durumunda, emeklilik statüsünde iken terfi ettirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir. (AYİM Birinci Dairesinin 09.03.1989 gün ve Esas No.:1988/133 ve Karar No.:1989/133 sayılı (AYİMD.Sayı:7, Kitap:2, Sayfa:829); 19.12.1995 gün ve Esas No.:1995/1230 ve Karar No.:1995/1181 (AYİMD.Sayı:11, Sayfa:795) sayılı kararları)
Davacının hakkında yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin tesis edildiği ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı rütbesi ceza yargılamasının sonucuna göre değişebilen geçici bir durumdur. Davacının bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak -ve yüzbaşı rütbesinin değişmezliğinden hareketle- 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı
maddesi uyarınca işlem tesis edilmemesi ve yargılama sonucunun beklenilmesi gerekir.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; yasa koyucunun yasal düzenlemelerde yer verdiği hukuki olguların dava konusu uyuşmazlıkta gerçekleşmemesi nedeniyle davacının yaş haddine dayalı emekliye sevk edilme işlemi sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacının yaş haddi nedeniyle emekliye sevk edilme işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 32 nci madde b fıkrasında; “Subayların 30 ncu maddede gösterilen normal bekleme sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre; teğmen ve üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise yüzbaşılar için subaylıktaki 21 nci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar için subaylıktaki 25 nci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan süredir. 109 uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa yükselenlerin en çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.” Hükmüne yer verilmiştir.
5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40ncı maddesinin ç fıkrasında da; “Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı, Kıdemli Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür.
Davacı açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmemiş, müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için değerlendirmeye alınmamış ve kademe ve derece ilerlemesi de yaptırılmamıştır.
Yukarıda belirtilen kanun hükümleri karşısında davalı idarenin davacının emekliye sevk edilip edilmeyeceği konusunda dikkate alacağı iki kıstas bulunmaktadır. Birincisi davacının yüzbaşı rütbesinde 46 yaşını doldurup doldurmadığı, ikincisi ise meslekte 21 yılını tamamlamış olup olmadığıdır. Burada kanun koyucu yüzbaşı rütbesinde yaş haddinden emekliliği her iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğini aramamaktadır. Aksine bu iki şarttan herhangi biri gerçekleştiği takdirde yaş haddinden emeklilik işlemlerinin yapılması gerekmektedir.
Bu çerçevede davacının yaş haddinden emekliye sevk edilmesi işleminin iptali yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadım.
10.05.2007
ÜYE
Hüseyin AKKOÇ P. Kur. Albay
(AYİM 3.D.,10.05.2007; E.2006/1030, K.2007/619)