TİCARİ HAYAT

Apesar da Lei de Concessões estabelecer que a prestação, pelo concessionário, dos serviços públicos concedidos deve ocorrer “por sua conta e risco”, a doutrina brasileira jamais interpretou essa disposição de maneira extensiva, ou seja, de que todos os riscos inerentes à concessão devem ser alocados no concessionário, como se a delegação dos serviços tivesse o condão de afastar o regime de direito público da prestação e a garantia do equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

Importando noções desenvolvidas na França, adotou-se no Brasil a distinção entre álea ordinária e álea extraordinária, sendo que a primeira engloba os riscos atinentes à própria eficiência do concessionário, como gestor do negócio, e, portanto, não ensejam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que

Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios.129

128 _{Karina Houat Harb. A revisão na concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 194.} 129 _{Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 758-759.}

Por sua vez, as áleas extraordinárias por serem imprevisíveis e não imputáveis

ao concessionário, correm por conta do poder concedente, autorizando a revisão das cláusulas financeiras para recomposição do equilíbrio rompido.130 _{E são}

exatamente essas áleas que dão ensejo à revisão extraordinária, do contrato.

A álea extraordinária se subdivide em álea administrativa e álea econômica. A administrativa corresponde, de forma geral, aos atos provenientes da Administração, seja na qualidade de poder concedente seja no exercício de competência legal, expedindo atos gerais que afetem toda a coletividade. Aqui tem lugar a teoria do fato da Administração, a teoria do fato do príncipe e o poder de alteração unilateral do contrato.

O fato da Administração pode ser entendido como um descumprimento contratual do poder concedente, na qualidade de contratante, que, deliberadamente, não cumpre com suas obrigações, dificultando ou impedindo a execução contratual e ocasionando um desequilíbrio no contrato.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

Sempre que a Administração contratante descumpre obrigação contratual caracteriza-se o fato da administração, conceituado em sentido amplo como toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo diretamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução.131

Essa hipótese é expressamente prevista no art. 39 da Lei de Concessões e possibilita o pedido de rescisão do ajuste por parte do concessionário:

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

O pedido de rescisão do contrato é, em verdade, uma medida extrema, o que, em nosso entender, não impede que, com fundamento nesse mesmo dispositivo, o concessionário busque ser devidamente ressarcido pelos danos causados pela

130 _{DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia,} terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 99.

131 _{Contrato administrativo: revisão extraordinária de preços. In: Estudos e pareceres de Direito Público, v. III.} São Paulo: Revista do Tribunais, 1981, p. 273.

inadimplência do poder concedente. Nessa hipótese é válida a expressão latina: “a

maiori, ad minus”.

Já o fato do príncipe se caracteriza pela prática de um ato geral da Administração, no exercício de competência legal e, portanto, em relação jurídica diversa da contratual, que afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Alguns doutrinadores entendem que esse ato deve ser praticado pelo próprio poder concedente, sendo que atos de outras esferas de governo seriam hipótese de teoria da imprevisão132.

Essa discussão, apesar de profícua, não altera o fato de que a ocorrência de fato do príncipe enseja a revisão extraordinária do contrato. A Lei de Concessões, no art. 9º, §3º, trata, especificamente, do fato do príncipe concernente à alteração tributária:

Art. 9º [...]

§ 3o _{Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou}

extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

Veja-se que, nesse caso, a Lei especifica que a revisão ocorrerá somente se houver comprovado impacto na relação de equivalência contratual. Em que pese parecer desnecessária essa ressalva da Lei, quando estamos diante de um serviço público regulado, como é o caso dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, esse dispositivo pode servir de fundamento para limitar a realização de revisão extraordinária em caso de superveniência de normas de regulação, conforme trataremos mais adiante.

Já o poder de alteração unilateral do contrato é uma prerrogativa do poder concedente, conferida pelo regime jurídico-administrativo, que permite a modificação das condições técnicas da prestação com vistas a manter sua adequação e atender, assim, às exigências cambiantes do interesse público que deu azo à celebração do ajuste.

Segundo Marcello Caetano

Nas concessões, quer de obras, quer de serviços públicos, a prerrogativa da Administração é mais evidente. Houve pelo contrato uma transferência de poderes respeitantes a construção e

132 _{Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011,} p. 246-247 e Maria Silvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 288.

exploração, não ao domínio, da obra ou do serviço. E por isso o concedente se reserva o direito de regulamentar o exercício dos poderes transferidos para o concessionário, e de alterar regulamentos quando bem entender. Por outro lado, visto que a obra ou o serviço permanecem públicos, a Administração fiscaliza a respectiva exploração e conserva o direito de impor ao concessionário as modificações técnicas necessárias para que a satisfação da necessidade coletiva possa obter-se efetivamente mantendo atualizados os meios a empregar.133

Referida prerrogativa encontra guarida no art. 9ª, § 4º da Lei de Concessões:

Art. 9º [...]

§ 4o _{Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial}

equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Por sua vez, a álea econômica abrange os acontecimentos externos ao contrato, supervenientes, imprevisíveis ou de consequências imprevistas, que afetam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É a denominada teoria da imprevisão, conforme inicialmente concebida pelo Conselho de Estado da França no famoso aresto “Gaz de Bordeaux”, de 1916, que admitiu a revisão do contrato de concessão do serviço público de iluminação pública daquela cidade em virtude do aumento exorbitante do valor do carvão durante a 1ª Guerra Mundial, alterando sobremaneira a relação de equivalência inicial, bem como em razão da conveniência da continuidade da prestação do serviço pelo mesmo concessionário.

A simples ocorrência de um evento superveniente e excepcional não é motivo, por si só, suficiente para se proceder a uma revisão extraordinária do contrato. Para que isso aconteça, o concessionário deve comprovar, de forma inequívoca, que esse evento imprevisível ou de efeito incalculável ocasionou um desequilíbrio.

Por outro lado, não nos parece que a álea econômica tenha lugar apenas quando os fatos ou atos jurídicos excepcionais afetem gravemente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato a ponto de tornar ruinosa ou impedir a continuidade da prestação adequada e regular dos serviços.

O direito à manutenção das condições efetivas da proposta é assegurado pela Constitucional Federal e, em nosso entendimento, não está condicionado à gravidade do fato que ocasionou o desequilíbrio. Nesse sentido, são as lições de Eros Roberto Grau e Paula Forgioni:

Não é necessário, para a revisão, que a desestabilização tenha sido de grandeza suficiente para levar o administrado às portas da falência ou a prestação contratual à beira do inadimplemento. Assegura-se a manutenção do vínculo original – nada mais, nada menos.134

A teoria da imprevisão não foi expressamente encampada pela Lei de Concessões, havendo, contudo, menção a ela no art. 65, inc. II, alínea “d” da Lei de Licitações135_{, aplicável subsidiariamente aos contratos de concessão. No entanto, a} invocação do dispositivo constitucional que preserva o equilíbrio econômico- financeiro já seria fundamento bastante para justificar a revisão extraordinária do contrato em face da verificação da teoria da imprevisão.

Inconteste a atualidade e adequação dessa noção de álea administrativa e álea econômica, mas nos parece que ela não é suficiente para contemplar todos os eventos ensejadores da revisão extraordinária, uma vez que exclui de sua abrangência as sujeições imprevistas, o caso fortuito e força maior.

Essas hipóteses, ainda que possam ser tratadas genericamente como áleas extraordinárias, possuem características específicas que justificam uma abordagem e uma classificação distintas, pois ainda que, em última instância, causem impactem econômico no ajuste, a origem e natureza da alteração são diferentes.

As sujeições imprevistas são obstáculos materiais supervenientes que causam problemas de ordem exclusivamente técnica e ensejam a alteração do contrato, elevando os gastos do concessionário. Assim, elas não se confundem com as hipóteses da teoria da imprevisão, cuja origem do reequilíbrio são circunstâncias econômicas.

Essas sujeições imprevistas podem ser caracterizadas, portanto, como uma álea extraordinária de natureza técnica, que, quando afetem o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, devem ser objeto de revisão extraordinária.

134 _{O Estado, a empresa e o contrato. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 115.}

135 _{Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes} casos: [...]

II - por acordo das partes: [...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Celso Antônio Bandeira de Mello bem destaca que as sujeições imprevistas “têm seu domínio de aplicação, por excelência, nos contratos de obras públicas”,136 entretanto, não se pode ignorar a possibilidade de sua ocorrência também em concessões de serviços públicos, as quais, na grande maioria das vezes, envolvem a execução de obras.

O caso fortuito e a força maior possuem tratamento muito parecido pela doutrina pátria,137 sendo que “o primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, e o segundo é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como é o clássico exemplo da greve”.138

Gaston Jèze aponta três condições essenciais para que se configure hipótese de caso fortuito e força maior:

1ª) o fato invocado deve ser independente da vontade do contratante;

2ª) o contratante não poderia prever, nem, nem, prevenir, nem evitar o fato invocado;

3ª) deve colocar o devedor em absoluta impossibilidade de cumprir suas obrigações. 139

A impossibilidade absoluta de dar continuidade à execução contratual também é apontada pela doutrina pátria como uma característica desses eventos, sendo esse o entendimento que se extrai do art. 38, §1º, inc. III da Lei de Concessões:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: [...]

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

136 _{Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 659.}

137 _{Nesse sentido, verificar: Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo:} Malheiros, 2012, p. 249-250. Karina Houat Harb. A revisão na concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 209. Renata Faria Silva Lima. Equilíbrio econômico-financeiro contratual. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 141-142. José Renato Gaziero Cella. Contrato administrativo: equilíbrio econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2005, p. 113-115. Eugenia Cristina Cleto Marolla. Concessões de serviço público: a equação econômico-financeira dos contratos. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 79-80.

138 _{José dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 211-212.} 139 _{No original: “1ª) el hecho invocado deve ser independiente de la voluntad del contratante; 2ª) el contratante} no debe haber podido prever, ni prevenir, ni evitar el hecho invocado; 3ª) debe colocar al deudor en la impossibilidade absoluta de cumplir sus obligaciones.” Teoría general de los contratos de la administración. In: Principios generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires: De Palma, 1950, v. 4, p. 291.

A paralisação dos serviços se caracteriza como uma impossibilidade absoluta de se dar continuidade à prestação, o que não significa, contudo, que retomá-la, após a cessação dos efeitos do caso fortuito ou da força maior, seja impossível. Em verdade, esses eventos eximem a responsabilidade do concessionário, mas apenas em hipóteses extremas ensejarão a rescisão contratual.140

Assim, o caso fortuito e a força maior, quando temporários, podem acarretar um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo hipóteses, também, de álea extraordinária.

As áleas administrativas, as áleas econômicas, as áleas técnicas e o caso fortuito e a força maior são, com pequenas distinções, as hipóteses ordinariamente apontadas pela doutrina como ensejadoras da revisão extraordinária dos contratos de concessão.

No entanto, atualmente, muito em virtude da diversidade dos serviços concedidos, da maturidade de algumas concessões e do advento da Lei das Parcerias Público-Privadas, a doutrina tem buscado apontar a insuficiência da classificação das áleas entre administrativas e econômicas, inserindo outros riscos como inerentes à concessão de serviços públicos.

Marcos Augusto Perez, por exemplo, com fundamento na doutrina francesa e espanhola, classifica “os riscos segundo sua ligação predominante a fatores de ordem econômico-financeiro, técnicos, jurídicos ou políticos”.141 _{Apesar da} nomenclatura diferente, os eventos pontuados pelo autor como desestabilizadores do equilíbrio econômico-financeiro não diferem substancialmente da classificação tradicional, havendo, apenas, a identificação de um maior número de situações.

A discussão mais relevante a respeito dos riscos em concessão de serviços públicos reside, em nosso entender, na possibilidade de o contrato disciplinar um compartilhamento das áleas extraordinárias entre o concessionário e o poder concedente.

Isso porque, diferentemente do que ocorre na França, onde os efeitos da álea extraordinária no equilíbrio contratual são partilhados entre o poder concedente e o

140 _{André de Laubadère já apontava, com fundamento no aresto “Tramways de Cherbourg” do Conselho de} Estado francês, de 1932, a possibilidade do caso fortuito e força maior ensejarem a revisão do contrato de concessão, diferenciando as interferências apenas temporárias das hipóteses de impossibilidade absoluta de continuidade da prestação. (Traité théorique et pratique des contrats administratifs. Paris, LGDJ, 1956, t. II. p. 43-48),

concessionário, prevalece na doutrina administrativista pátria o entendimento de que a garantia conferida ao concessionário no Direito brasileiro é mais abrangente, cabendo ao poder concedente responder integralmente pelas áleas extraordinárias.

Esse entendimento parte do pressuposto de que o conteúdo do art. 65, inc. II, alínea “d” da Lei de Licitações, dá concretude ao direito constitucional do particular ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, por se tratar de uma norma geral, não é possível conferir tratamento diferenciado ao concessionário de serviços públicos, haja vista a aplicação subsidiária da Lei de Licitações às concessões.

Inconteste que o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato. No entanto, não decorre de sua interpretação a impossibilidade das partes, por meio do contrato de concessão, disporem sobre o compartilhamento de responsabilidades em face das áleas extraordinárias.

Outrossim, o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de concessão de serviços públicos é composto por fatores distintos daqueles existentes em um contrato de obra ou de prestação de serviços firmados sob a égide da Lei de Licitações, a começar pelos longos prazos para amortização de investimentos, pela remuneração do concessionário e pelos riscos por ele assumidos.

No contrato de concessão de serviços públicos há maior liberdade para o concessionário definir os meios que utilizará para alcançar as metas e objetivos, esses, sim, definidos pelos poder concedente. Ademais, os riscos inerentes à gestão dos serviços são alocados no concessionário, o qual deve se adaptar, constantemente, às alterações normais da prestação e buscar a eficiência.

Já em contratos de obra ou de prestação de serviços a liberdade de meios não existe, pois estes também são definidos pelo projeto que orientou a licitação e são fiscalizados pela Administração durante a execução contratual. O contratado é, nesses casos, um executor das determinações da Administração, que é a responsável por gerir o empreendimento.

Assim, as distinções existentes entre essas duas espécies de contratos autorizam e justificam, portanto, um tratamento também diferenciado no que tange ao equilíbrio econômico-financeiro e aos riscos assumidos por cada parte, não havendo, com isso, uma afronta aos ditames constitucionais.

Ademais, o titular dos serviços possui certa liberdade para, de acordo com as características dos serviços, definir, quando da elaboração do estudo de viabilidade

econômico-financeira, as condições econômicas necessárias a garantir a justa remuneração do concessionário e a preservar os direitos dos usuários, observados os princípios aplicáveis.

E os riscos, assim como as tarifas e o volume de investimentos, estão inseridos nos aspectos econômicos da concessão, o que corrobora o entendimento de que a aplicação das disposições do art. 65 da Lei de Licitações não é uma decorrência lógica de sua incidência subsidiária às concessões de serviços públicos, podendo ser objeto de disciplina contratual específica.

Aliás, uma das críticas que se faz a essa possibilidade de compartilhamento de riscos reside, exatamente, nos seus reflexos econômicos no contrato de concessão, visto que uma maior assunção de riscos pelo concessionário teria por consequência a elevação do valor das tarifas, em prejuízo ao princípio da modicidade.

Realmente, esse impacto na tarifa pode ocorrer, assim como também pode acontecer, de forma muito mais gravosa, nas concessões de serviços públicos em que há uma outorga a ser paga ao concedente, o que não retira a validade desse critério de julgamento.

Por outro lado, a repartição de riscos é medida que pode estimular a eficiência do concessionário, pois ao ter ciência de que suportará determinados riscos agirá com maior diligência para evitar sua ocorrência ou para mitigar seus efeitos na equação econômica contratual. Fernando Vernalha Guimarães traz exemplo que retrata essa questão:

Imagine-se um exemplo em que uma camada rochosa não identificada ao tempo da firmatura do ajuste (projeto básico) de um contrato de execução de obra exija, com vistas à sua remoção, intervenções tecnológicas sofisticadas, disponíveis em diversas configurações e tipos no mercado. A certeza quanto ao ressarcimento pleno e integral do custeio dessas contingências gerará um desincentivo ao contratado quanto à sua gestão eficiente. A administração desses custos de produção gerados à conta da situação imprevista – a escolha pela opção tecnológica adequada, o alcance do barateamento dos custos, a negociação com terceiros etc. – não será movida pela busca à racionalização, desestimulada que está pela certeza na recomposição integral dos prejuízos pela Administração. A ausência de incentivo a uma execução racionalizada dessas contingências pelo contratado gera uma ineficiência contratual – que acarreta a elevação dos custos globais necessários à produção do contrato.142

Entendemos, portanto, possível e condizente com o regime jurídico da concessão de serviços públicos o compartilhamento das áleas extraordinárias, desde que haja disposições específicas no contrato a esse respeito. Por outro lado,