HİBE VE DESTEKLER

Verificada a ocorrência de uma álea, nos termos do contrato, a ensejar a revisão extraordinária do contrato de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, deve ser instaurado, mediante requerimento do concessionário, um procedimento para apuração do desequilíbrio econômico-financeiro apontado.

Assim como no caso da revisão ordinária, esse procedimento deve obedecer aos princípios específicos do processo administrativo, garantindo-se a publicidade, a transparência, o contraditório e a ampla defesa, e observando-se o dever de motivação, tudo com objetivo de se encontrar a verdade material.

Esse procedimento deve estar definido no edital, no contrato e nas normas de regulação, sendo dever da entidade reguladora dar andamento a ele, de acordo com os parâmetros previamente estabelecidos.

O concessionário, ao realizar o pedido de revisão extraordinária, deve apresentar todas as razões de fato e de direito que o fundamentam, devendo-lhe ser facultada a possibilidade de juntar laudos técnicos, jurídicos e econômicos e outros documentos entendidos como pertinentes.

Destaque-se que não há qualquer previsão legal que limite o prazo para o concessionário, após a ocorrência do evento extraordinário, solicitar perante a entidade reguladora o reequilíbrio do contrato152. Disposição contratual que estabeleça um limite máximo para a apresentação do requerimento é flagrantemente inconstitucional.

Iniciado o procedimento com o pedido do concessionário, a entidade reguladora deve analisá-lo e, no prazo definido em contrato, elaborar um parecer que apresente suas conclusões a respeito do requerimento, apontando os motivos que justifiquem sua decisão e, no caso de existir o direito ao reequilíbrio, a forma como ele será recomposto, se por elevação do valor da tarifa, pagamento de indenização, prorrogação do prazo contratual ou outro meio contratualmente previsto.

Contratar terceiros para analisar o requerimento do concessionário é possível, apesar de não recomendável, aplicando-se ao caso as ponderações realizadas anteriormente quanto à terceirização de atividade-fim e ao prazo para contratação da instituição ou do profissional que se encarregará do trabalho técnico.

Com a apresentação do parecer pela entidade reguladora, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve ser conferida ao concessionário, no prazo fixado em contrato, a oportunidade de apresentar novas alegações e documentos, sem prejuízo de que, em qualquer fase do procedimento, sejam

152 _{O pedido do concessionário está limitado, apenas, à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910,} de 06 de janeiro de 1932.

realizadas reuniões para dirimir as dúvidas ou controvérsias, agilizando-se, assim, o procedimento.

Antes da decisão final, devem ser observadas as disposições do art. 38, §1º da Lei Nacional de Saneamento Básico, ouvindo-se os usuários em audiência ou consulta pública e permitindo-lhes o acesso, em meio físico e digital, de todos os estudos técnicos e econômicos. Todas as observações feitas no procedimento de revisão ordinária quanto a essa etapa são aplicáveis à revisão extraordinária.

Posteriormente, o titular dos serviços deve também ser ouvido e, após sua manifestação, é recomendável que, antes da decisão da entidade reguladora, o concessionário se pronuncie de forma derradeira nos autos.

Assim, de acordo com toda a instrução processual, a entidade reguladora decide, motivadamente, sobre o pedido de revisão extraordinária e dá ciência de sua decisão ao concessionário, publicando-a na forma prevista em seu regulamento.153 Se a entidade anuir com o pedido do concessionário, um termo aditivo específico deve ser formalizado entre as partes.

Existindo modificação do valor da tarifa, deve ser conferida publicidade aos novos valores praticados, com, no mínimo, 30 dias de antecedência à sua aplicação, podendo o concessionário dar publicidade aos novos valores por meio de comunicado aos os usuários, o que não excluir o dever de a entidade reguladora veicular os novos valores na imprensa oficial.

Importante que se fixe no contrato e nas normas de regulação os prazos para adoção de cada providência pelas partes e um prazo máximo para o término do procedimento, que, assim, como na revisão ordinária, pode ser de 120 dias. A clareza quanto aos prazos facilita o controle dos atos e permite a responsabilização da parte omissa.

Uma vez revisado extraordinariamente o contrato, considera-se, para todo e qualquer fim, restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, nada mais podendo ser requerido pelo concessionário quanto ao fato que fundamentou a revisão.

153 _{De acordo com a disciplina legal que regulamenta a entidade reguladora, pode haver a possibilidade de, em} caso de discordância do concessionário, ser interposto recurso em face da decisão.

CONCLUSÃO

Como desfecho dos argumentos apresentados ao longo dessa dissertação, podemos destacar, de forma sucinta, as principais conclusões alcançadas.

1. A trajetória dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário é marcada por uma forte presença estatal, sem que existisse, contudo, uma política pública que orientasse a atuação dos entes federados, o que acabou por gerar uma deficiência na prestação dos serviços e uma desigualdade regional, haja vista a existência de diversas ações isoladas e o direcionamento aleatório de recursos públicos.

2. Inconteste que os três requisitos necessários para conferir a uma determinada atividade a natureza de serviço público estão presentes nos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, visto que são de titularidade estatal, proporcionam uma comodidade singularmente fruível pelo administrado e se encontram submetidos ao regime jurídico de direito público.

3. A Lei Nacional de Saneamento Básico positiva uma série de princípios que conformam a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, os quais são de observância obrigatória pelo titular dos serviços e pelo prestador.

4. A concessão comum de serviços públicos se materializa por meio de um contrato administrativo, que confere prerrogativas à Administração Pública, com vistas a garantir o atendimento ao interesse público. Por outro lado, ao particular é assegurado, nesse tipo de avença, a manutenção das condições efetivas da proposta, ou seja, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

5. E os instrumentos previstos na Lei Nacional de Saneamento Básico para se preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato são o reajuste periódico das tarifas, a revisão ordinária e a revisão extraordinária, cujos contornos já devem ser delineados no planejamento da concessão.

6. A Constituição Federal confere grande relevância para o planejamento estatal, sendo que este, no caso dos serviços de abastecimento de água esgotamento sanitário, se consubstancia em um plano, que é condição de validade do contrato de concessão.

7. Este plano deve ser elaborado pelo titular dos serviços e obedecer a um conteúdo mínimo, devidamente discriminado na Lei Nacional de Saneamento

Básico, que compreende, em suma, o diagnóstico da prestação dos serviços e definição das metas para a universalização dos serviços, incluindo as ações de curto, médio e longo prazo.

8. A existência de um estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira da concessão é outra condição de validade dos contratos de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Esse estudo deve contemplar todas as variáveis econômicas do projeto, como remuneração do concessionário, volume de investimentos, custeio da prestação, rentabilidade e prazo da concessão.

9. É nesse estudo, portanto, que serão definidos os componentes do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, razão pela qual é imprescindível que as condições em que serão aplicados os reajustes de tarifa e procedidas as revisões do contrato devem estar nele previstas.

10. O reajuste é o mecanismo de atualização periódica e automática das tarifas, com vistas a preservar seu valor real. A Lei de Concessões e a Lei Nacional de Saneamento Básico determinam que os critérios de reajuste devem, obrigatoriamente, constar do contrato, sob pena de nulidade.

11. E esses critérios incluem o índice ou a fórmula paramétrica a ser adotada, a periodicidade do reajuste e o procedimento a ser observado, com a definição clara dos prazos a serem cumpridos pelas partes.

12. Não há na legislação a definição da periodicidade em que o reajuste das tarifas deve ser concedido, entretanto, a Lei Nacional de Saneamento Básico determina que o intervalo mínimo a ser observado é de 12 meses. Nada obsta, contudo, que periodicidade maior seja definida em contrato, desde que devidamente justificada e considerando as peculiaridades do serviço.

13. O reajuste deve ser aplicado tendo como referência a data de apresentação das propostas ou a data em que as tarifas estão referenciadas, sendo admitida a utilização de índices gerais ou setoriais ou, ainda, fórmulas paramétricas.

14. O reajuste deve obedecer a procedimento específico, devidamente disciplinado no contrato de concessão, que fixe prazo para as partes se manifestarem e estabeleça as hipóteses em que a entidade reguladora ou o poder concedente pode deixar de homologá-lo, haja vista que a homologação é um ato administrativo vinculado.

15. A ausência de homologação do reajuste no prazo previsto no contrato, sem qualquer justificativa, autoriza sua aplicação automática pelo concessionário.

16. A revisão do contrato se consubstancia em uma reanálise de todos os fatores que compõem a equação econômico-financeira, tendo por base os parâmetros iniciais, a fim de verificar ou constatar se o equilíbrio contratual inicial foi rompido por motivos supervenientes devidamente comprovados, intrínsecos ou extrínsecos ao contrato. Essa revisão pode ser ordinária ou extraordinária.

17. A revisão ordinária nada mais é do que um processo que busca analisar, periodicamente, todas as condições técnicas, econômicas e financeiras do contrato, independentemente da ocorrência de eventos extraordinários. Essa revisão seria desnecessária se o ente responsável pela fiscalização cumprisse adequadamente suas obrigações legais.

18. A Lei Nacional de Saneamento Básico é clara ao dispor que as revisões ordinárias têm como objetivo a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários, de forma a se proceder a uma espécie de reequilíbrio econômico- financeiro do contrato em favor do poder concedente.

19. O compartilhamento dos ganhos do concessionário não exclui ou restringe seu lucro, apenas visa a socialização dos ganhos abusivos, ou seja, aqueles que extrapolem o previsto na proposta comercial e sejam incompatíveis com os custos suportados e com a tarifa praticada, inexistindo, assim, afronta ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

20. A possibilidade de compartilhamento dos ganhos é extraída do próprio regime jurídico dos serviços públicos, que estabelece a eficiência e a modicidade tarifária como princípios que devem ser respeitados, e desde que previsto nas normas de regulação e no contrato é perfeitamente cabível nos contratos de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

21. A aferição de eficiência do concessionário e dos ganhos dela decorrentes pode ser realizada por meio do modelo de regulação denominado regulação de desempenho ou yardstick regulation, pelo qual se cria uma empresa hipotética, conhecida como “empresa-sombra” ou shadow firm, que possui parâmetros de desempenho, custos e tarifas almejados na concessão e que servirão como critério para a avaliação da produtividade do concessionário e da qualidade de seus serviços.

22. Considerando que somente são compartilhados os ganhos extraordinários que decorram diretamente da eficiência empresarial do concessionário e que esses ganhos são auferidos pela exploração de um serviço público de titularidade estatal, a apropriação equânime pelos usuários e pelo concessionário nos parece medida que ao mesmo tempo estimula a eficiência e permite a redução das tarifas.

23. O intervalo de tempo em que se realizará a revisão ordinária não pode ser tão longo e, assim, não se presta a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Também não pode ser muito curto, haja vista que é necessário um espaço de tempo razoável para que a gestão do concessionário gere resultados aferíveis e passíveis de comparação.

24. Em que pese a definição da periodicidade da revisão ordinária ser escolha discricionária do poder concedente, realizá-la sucessivamente à revisão do plano de abastecimento de água e esgotamento sanitário e, portanto, na mesma periodicidade dessa, que não pode ser superior a quatro anos, traz mais eficiência à atividade reguladora.

25. A revisão ordinária também deve se desenvolver por meio de um procedimento, iniciado, preferencialmente, pela entidade reguladora ou pelo poder concedente e que garanta o contraditório e a ampla defesa e a participação da sociedade, sendo imprescindível que se estabeleça um prazo máximo para sua conclusão.

26. O poder de alteração unilateral do contrato, o fato do príncipe, o fato da administração, a teoria da imprevisão, as sujeições imprevistas, o caso fortuito e a força maior são as expressões concretas da mutabilidade da concessão, que, quando incidentes no contrato, ensejam a adoção de medidas para manter a relação de equivalência entre os direitos e obrigações das partes.

27. A revisão extraordinária do contrato de concessão é o instrumento adequado para analisar o impacto desses eventos no equilíbrio econômico- financeiro do contrato e pode ocorrer a qualquer momento durante a execução contratual.

28. No que diz respeito às áleas extraordinárias, adotou-se no Brasil a distinção entre álea ordinária e álea extraordinária. A ordinária engloba os riscos atinentes à própria eficiência do concessionário, como gestor do negócio. Já a extraordinária se subdivide em álea administrativa e álea econômica. A primeira compreende a teoria do fato da Administração, a teoria do fato do príncipe e o poder de alteração

unilateral do contrato. A segunda, por sua vez, abrange os acontecimentos externos ao contrato, supervenientes, imprevisíveis ou de consequências imprevistas, que afetam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato: é a denominada teoria da imprevisão.

29. Essa noção de álea administrativa e álea econômica não se revela suficiente para contemplar todos os eventos ensejadores da revisão extraordinária, uma vez que exclui de sua abrangência as sujeições imprevistas, o caso fortuito e força maior.

30. Essas sujeições imprevistas podem ser caracterizadas, portanto, como uma álea extraordinária de natureza técnica, que, quando afetem o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, devem ser objeto de revisão extraordinária. Já o caso fortuito e força maior devem ser tratados como áleas específicas.

31. A Constituição Federal assegura a intangibilidade da equação econômico- financeira do contrato. No entanto, não decorre de sua interpretação a impossibilidade das partes, por meio do contrato de concessão, disporem sobre o compartilhamento de responsabilidades em face das áleas extraordinárias.

32. O contrato de concessão de serviços públicos possui peculiaridades que o diferenciam dos contratos regidos pela Lei de Licitações, de forma que o equilíbrio econômico-financeiro e os riscos assumidos por cada parte também devem ter tratamento distinto, sendo que isso não afronta aos ditames constitucionais.

33. Assim, desde que haja disposições específicas no contrato, é possível o compartilhamento das áleas extraordinárias. Inexistindo disciplina específica, o poder concedente deve assumir os riscos, haja vista a necessária observância aos princípios da boa-fé contratual e da segurança jurídica.

34. De qualquer forma, as áleas extraordinárias decorrentes de alteração unilateral do contrato devem ser alocadas no poder concedente, assim como as alterações de legislação tributária. Já as alterações de normas de regulação podem ter disciplina contratual diferenciada.

35. As áleas decorrentes de fato da Administração, em regra, devem ser alocadas no poder concedente. Entretanto, nada impede que o contrato de concessão especifique que determinadas obrigações sejam assumidas pelo concessionário, como a obtenção de licenças ambientais e o pagamento de desapropriações.

36. As áleas decorrentes da teoria da imprevisão, de sujeições imprevistas, de caso fortuito e força maior podem ser compartilhadas entre as partes, de acordo com o que dispuser o contrato.

37. A revisão extraordinária também se consubstancia em um processo, iniciado, nesse caso, por um pedido do concessionário. O prazos e providências a serem adotadas pelas partes devem estar previstos no contrato, observados os princípios atinentes ao processo administrativo.