SANAYİ

A concessão de serviços públicos é composta por cláusulas regulamentares e por cláusulas contratuais ou econômicas, daí sua natureza dupla.

As cláusulas regulamentares especificam as “condições de funcionamento,

organização e modo de prestação dos serviços, isto é, as condições em que serão

oferecido aos usuários”124 _{e são fixadas e alteradas unilateralmente pelo poder} concedente, objetivando o atendimento do interesse público e a satisfação dos usuários.

Já as cláusulas contratuais ou econômicas disciplinam a equação econômico- financeira do contrato, retratando os legítimos interesses do concessionário externados quando da apresentação da proposta comercial, e são imutáveis, ou seja, não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder concedente sem que haja a devida compensação financeira ao concessionário. Imutável, nesse sentido, é a relação inicialmente estabelecida pelas partes entre os encargos assumidos pelo concessionário e a remuneração a ele devida.

A mutabilidade é, portanto, aspecto fundamental da concessão de serviços públicos. O Conselho de Estado da França foi o responsável por desenvolver e

124 _{Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.} 727.

difundir a ideia de flexibilidade do contrato de concessão,125 _{considerando que são} contratos de longo prazo e que, por visarem o atendimento de um interesse público, devem ser alterados à medida que se modifiquem as necessidades da população, adaptando-se às novas realidades.

Segundo Raúl Henrique Granillo Ocampo:

O interesse ou necessidade pública, que constitui a essência do contrato, não se satisfaz se os pressupostos de fato que se fizeram presentes ao celebrá-lo, se modificam de tal forma que as ações ou prestações pactuadas se tornam inatuais, inoperante ou contraproducentes para a satisfação desse interesse ou necessidade. [...]

Esta faculdade da Administração funciona como um poder implícito (não requer que texto expresso a consagre) e irrenunciável ( a Administração não pode renunciar a esta prerrogativa), que opera de um modo imediato e direto, isto é, não requer o prévio conhecimento e decisão judicial. 126

Nesse sentido ainda, constatou-se empiricamente que fatores externos, alheios à relação jurídica contratual e ao controle das partes, tais como guerras, revoluções e evolução tecnológica, impactavam diretamente a prestação dos serviços públicos concedidos, tornando imprescindível a readequação das condições contratuais, como forma de garantir a continuidade da prestação.

Se a mutabilidade é uma característica intrínseca da concessão, como compatibilizá-la com o direito do concessionário de auferir o lucro pela prestação dos serviços? Foi em busca de respostas a essa pergunta que se erigiu a teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resguarda os legítimos interesses econômicos do concessionário ante as alterações das condições contratuais.

125 _{Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, a primeira decisão do Conselho de Estado francês que identificou} essa característica dos contratos de concessão de serviços públicos foi proferida no aresto de interesse da “Cie. Française des Trammways”, de 11-3-1910: “É da essência mesma do contrato de concessão buscar e realizar, na medida do possível, uma igualdade entre as vantagens que se concedem ao concessionário e as obrigações que lhe são impostas. As vantagens e as obrigações devem compensar-se para formar a contrapartida entre benefícios prováveis e as perdas previsíveis. Em todo o contrato de concessão está implícito, como um cálculo, a honeste equivalência entre o que se concede ao concessionário e o que dele se exige. É o que se chama equivalência comercial, a equação financeira do contrato de concessão.” (Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 97-98).

126_{No original: “El interés o necesidad pública, que constituye la esencia del contrato, no se satisface si los} supuestos de hecho que se tuvieron presentes al celebrarlo, se modifican de tal forma que las acciones o prestaciones convenidas se tornan inactuales, inoperantes o contraproducentes para la satisfacción de esse interés o necessidad. [...] Esta facultad de la Administración funciona como uma postetad implícita (no requiere de texto expreso que la consegre) e irrenunciable (la Administración no puede renunciar a esta prerrogativa), que opera de um modo inmediato y directo, esto es, no requiere el previo conocimiento y decisión judicial.” Distribución de lós riesgos em la contratación administrativa. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 89-90.

Os princípios tradicionais do contrato, entre os quais o pacta sunt

servanda, foram sendo superados pela ideia de que o serviço público

não pode parar e, em consequência, a de que podem ser feitas alterações, em especial, nas cláusulas financeiras, necessárias para permitir a continuidade do contrato.127

O poder de alteração unilateral do contrato, o fato do príncipe, o fato da administração, a teoria da imprevisão, as sujeições imprevistas, o caso fortuito e a força maior são as expressões concretas da mutabilidade da concessão, que, quando incidentes no contrato, ensejam a adoção de medidas para manter a relação de equivalência entre os direitos e obrigações das partes.

Exatamente nessas hipóteses que tem lugar a revisão extraordinária do contrato de concessão, entendida como o processo administrativo que visa preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato quando sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, atos provenientes da Administração Pública ou na ocorrência de caso fortuito e força maior, que alterem a relação de equivalência original.

Diferentemente da revisão ordinária, essa espécie de revisão não possui prazo certo e determinado para acontecer, podendo ser desencadeada a qualquer momento durante a execução do contrato de concessão, desde que caracterizada a ocorrência superveniente de um ato ou fato jurídico excepcional que não tenha sido provocado nem seja de responsabilidade do concessionário e que altere as condições econômico-financeiras da proposta comercial.

Em que pese ser um dever da Administração manter o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, a revisão extraordinária é, em regra, decorrente de um pedido do concessionário, que sofre mais diretamente os efeitos da excepcionalidade havida, diferindo, também nesse aspecto, da revisão periódica.

Quanto aos motivos ensejadores da revisão extraordinária, mais uma vez não há qualquer similitude com a revisão periódica, pois, conforme aponta Karina Harb,

enquanto a revisão extraordinária depende da ocorrência de situações excepcionais, a ordinária ocorre a prazo certo determinado em contrato, decorrente de motivos já previstos em sede de planejamento, por desencadearem desequilíbrios contratuais passíveis de serem administrados em certo período, vez que consistem em comportamento das variáveis integrantes da própria

127 _{DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia,} terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 98.

equação econômico-financeira da concessão, internas e inerentes ao contrato, portanto.128

A Lei Nacional de Saneamento Básico é bastante genérica ao tratar da revisão extraordinária, sendo que a única menção a ela se encontra no art. 38, inc. II, que prevê a sua aplicação quando se verificar a “ocorrência de fatos não previstos no contrato, fora do controle do prestador dos serviços, que alterem o seu equilíbrio econômico-financeiro”.

E como conciliar essa noção de revisão extraordinária dos contratos de concessão com o fato de que, nos termos do art. 2ª, inc. II, da Lei de Concessões, a prestação dos serviços deve se dar por conta e risco do concessionário? Essa característica da concessão altera o panorama da revisão extraordinária? Abordaremos essas questões no tópico seguinte.