BÜTÇE VE VERGİLENDİRME

Pode-se afirmar que a alteração unilateral é a álea extraordinária mais comum em contratos de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Em larga medida, a maior incidência dessa álea decorre de um planejamento inadequado e da deficiência dos projetos que orientam as obras a serem executadas.

A universalização da prestação dos serviços dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário é a meta a ser atingida nesses contratos e, na maioria das vezes, isso depende da execução de obras, tais como construção de adutoras, de redes de água e esgoto, de estações elevatórias e de tratamento de água e esgoto, cujos projetos de engenharia devem ser elaborados pelo poder concedente, objetivando orientar a elaboração das propostas técnicas e possibilitar a estimativa de custos e de investimentos.

Juntamente com o projeto, as informações técnicas devem estar contidas no plano de saneamento básico, que, como visto, é o documento que traz o diagnóstico

144 _{Direito das concessões de serviço público: inteligência da Lei 8.987/1995 (Parte Geral). São Paulo:} Malheiros, 2010, p.126-131.

da situação atual da prestação dos serviços e as metas de curto, médio e longo prazo, incluindo as soluções necessárias para o alcance dessas metas.

A elaboração do plano de saneamento básico é de competência do poder concedente, o qual pode se valer de empresas especializadas para sua consecução, sendo comum a existência de falhas e impropriedades, em especial em virtude da grandiosidade das obras e dos empecilhos técnicos que podem existir durante a execução.

E essas falhas, para serem corrigidas, podem acarretar uma elevação substancial dos custos, causando um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor do concessionário.

Assim, desde que fique comprovado que as alterações necessárias decorrem do projeto falho ou desatualizado e que não é possível ou é inviável executar as obras da forma como inicialmente previsto, faz jus o concessionário à revisão extraordinária do contrato.

Importante destacar que não descaracteriza a alteração unilateral do contrato o fato de o concessionário propor as adequações de projeto. Isso ocorre normalmente em função da elaboração do projeto executivo, ocasião em que o concessionário se debruça sobre as obras e as características do local e indica as melhores soluções.

Assim, se elas adequações forem tecnicamente necessárias, é dever do poder concedente promovê-las, sob pena de restar desatendido o interesse público. Não se pode partir do pressuposto de que o concessionário obterá alguma vantagem pelo simples fato de que foi ele que propôs a alteração, até porque para ele também não é interessante elevar o custo das obras, pois isso implicará maiores investimentos, cujos recursos ele terá que buscar no mercado.

Também se enquadram como alteração unilateral do contrato as adequações que forem feitas no projeto em virtude da revisão do plano de saneamento básico, a qual, como visto, deve ocorrer em intervalos de até quatro anos. Se essas adequações elevarem os custos da prestação dos serviços, também será o caso de uma revisão extraordinária.145

145 _{Falamos acima que o mais adequado seria a revisão ordinária do contrato ser realizada logo após a revisão do} plano de saneamento básico, a fim de que as alterações porventura promovidas no plano já fosse incorporadas ao contrato por meio da revisão ordinária, tornando desnecessária a revisão extraordinária. Continuamos entendendo que esse procedimento é o mais adequado, o que não significa que ele seja o único possível, razão pela qual não se pode ignorar a possibilidade da revisão do plano ensejar uma revisão extraordinária do contrato.

As áleas extraordinárias decorrentes, portanto, dessas hipóteses de alteração unilateral do contrato devem ser alocados no poder concedente, pois o concessionário não pode assumir o risco de uma atuação administrativa inadequada ou insuficiente.

Por outro lado, pode ocorrer que, durante a execução contratual, o concessionário busque promover adequações do projeto com vistas a retratar nova tecnologia disponível no mercado, como, por exemplo, uma alteração na técnica utilizada no tratamento de esgoto.

Nesse caso, se o projeto original atende às necessidades de interesse público, é dever da entidade reguladora e do próprio poder concedente confrontar a adequação proposta, que visa atender ao princípio da atualidade dos serviços, com os demais princípios dos serviços públicos, em especial o princípio da modicidade tarifária e da eficiência, para, então, decidir pela alteração ou não do projeto.

Ocorre que como os contratos de concessão são sempre de longo prazo, inconcebível se imaginar que não haverá inovação tecnológica e que novas técnicas e equipamentos surgirão, com reflexos econômicos no contrato. Assim, compartilhar entre o poder concedente e o concessionário os riscos dessa evolução parece medida razoável, ainda mais quando nenhuma das partes foi a responsável pelo desenvolvimento da nova tecnologia.

Outro problema muito recorrente em contratos de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário é a expansão da área urbana atendida pela concessão de forma ou em velocidade diferente daquela projetada inicialmente.

Como regra, a expansão dos serviços, com vistas à universalização da prestação, é álea ordinária do concessionário, devendo estar claro no contrato que é de sua responsabilidade a inexatidão das projeções a respeito da expansão da área de concessão.

O plano de saneamento deve trazer essa projeção, tendo como base a expansão da rede de água e de esgoto nos últimos cinco ou 10 anos. Por certo que essa projeção pode não se concretizar, mas não nos parece razoável responsabilizar o poder concedente por esse equívoco, pois o crescimento da cidade é um evento esperado e o concessionário tem o dever de prestar os serviços, de forma adequada, em toda a área da concessão, recebendo a tarifa correspondente.

Contudo, imagine-se, por exemplo, que determinado município decidiu fomentar a instalação de empresas mediante a criação de um polo industrial em local afastado da área urbana, onde não existe nenhuma infraestrutura. Para o sucesso da medida, o poder concedente exige do concessionário a realização dos investimentos necessários para estender a rede de água e esgoto até a localidade, sendo certo, contudo, que inexistia qualquer previsão nesse sentido.

Essa situação, imprevista e superveniente, que ensejará uma elevação dos custos da prestação dos serviços, caracteriza-se como uma álea extraordinária decorrente da alteração unilateral do contrato e, portanto, de responsabilidade do poder concedente.

São diversos os eventos que podem ensejar uma alteração unilateral do contrato, sendo eles, em sua maioria, de natureza técnica. Entretanto, nem todos eles são de responsabilidade exclusiva do poder concedente, razão pela qual é muito importante que as principais ocorrências estejam previstas em contrato e que as responsabilidades esteja definidas, evitando incertezas.

De qualquer forma, nas hipóteses de alteração unilateral do contrato que afetem o equilíbrio econômico-financeiro, a Lei de Concessões, no art. 9ª, §4º, estabelece que a recomposição da equação financeira deve ocorrer “concomitantemente à alteração”, não sendo possível, portanto, obrigar o concessionário a dar início à execução das novas obrigações contratuais sem a correspondente contrapartida financeira.