Milletlerarası unsurlu acente ilişkisinde acentenin yetkilendirilmesinin şekli, hukuk düzenlerinde farklı hükümlere tâbi tutulabilmektedir. Temsil yetkisinin şekli kapsamında gündeme gelecek bu farklılıklar, kanunlar ihtilâfının doğmasına neden
79 Badr, s. 85; Tekinalp, Temsil, s. 104; Verhagen, Agency, s. 335. 80 Tekinalp/Uyanık Çavuşoğlu, s. 137.
81
Nomer, s. 213; Doğan, Milletlerarası, s. 198. 82 Tekinalp, Temsil, s. 110.
83 Verhagen, Agency, s. 337; Uyanık Çavuşoğlu, s. 100.
olabilecektir85. Örneğin, Alman tâbiiyetli bir turizm şirketinin Türkiye’de bir acenteyi yetkilendirmesi durumunda, yetkilendirmenin şeklinin tâbi olacağı hukukun tespiti gerekmektedir. Buna göre, aşağıda üzerinde durulacağı üzere, Türk hukukunda yazılı şekle tâbi tutulan yetkilendirmenin, Alman hukukuna göre şekil serbestisi içinde kalması, kanunlar ihtilâfı hukuku çerçevesinde ele alınması gereken bir durumdur.
Bu çerçevede, genel olarak, temsil yetkisi, temsil olunan tarafından temsilcinin hâkimiyet alanına ulaşması gereken tek taraflı bir irade beyanıyla verilir86. Dolayısıyla, temsil yetkisinin verilmesinde, temsilci ve temsil olunan arasında iki taraflı bir hukukî işlemin olmasını şart değildir87. Temsil yetkisinin verilebilmesi için, temsilcinin kabulü şart olmadığı gibi88, söz konusu yetkilendirmeyi temsilci ile muamelede bulunacak olan üçüncü kişinin öğrenmesi de gerekli değildir89.
Temsil yetkisinin şekli konusunda hukuk düzenleri farklı düzenlemelere sahiptirler. Örneğin, temsil yetkisinin verilmesi, bazı Latin Amerika ülkelerinde yazılı şekle tâbi tutulmaktadır90. Buna karşın, temsil yetkisinin verilmesinin şekli bakımından, çoğu hukuk düzenindeki genel kabul, şekil serbestliği yönündedir. Örneğin, temsil yetkisinin verilmesi Türk, Alman ve İsviçre hukuklarında belirli bir geçerlilik şartına tâbi tutulmamıştır. Temsil yetkisinin verilmesi, hiçbir şekle tâbi tutulmadığı için yetkinin yazılı veya sözlü olarak verilmesi fark etmez. Dolayısıyla, yetkilendirmeye yönelik irade beyanlarının açıkça ya da zımnî91 olarak ortaya
85
Badr, s. 57.
86 Karşılaştırmalı hukuktaki ve Türk hukukundaki tespitler için bkz. Aral, F.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2006, s. 398; Badr, s. 50; Verhagen, Agency, s. 18; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 635; Kostromov, s. 20; Eren, s. 393; Esener, Temsil, s. 26; Markesinis/Unberath/Johnston, s. 109 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 172; İnceoğlu, s. 101. Bununla birlikte, doktrinde, temsil yetkisinin ulaşmasının değil, gönderilmiş olmasının yeterli olacağı hususunda aksi bir görüş de mevcuttur: Oğuzman/Öz, s. 224.
87 Kostromov, s. 20; Badr, s. 50.
88 Buna karşın, örneğin İngiliz hukukunda, temsilcinin kabulü de şart koşulmaktadır: Birks, s. 176 vd. 89 Oğuzman/Öz, s. 224; Eren, s. 393; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 635; İnan, s. 231; Esener, Temsil, s. 45.
90 Örneğin, Brezilya Medenî Kanunu md. 1289/2’de, temsilcinin yetkilendirilmesinin şeklî geçerliliği, yazılı olarak yapılmasına ve temsil olunanın imzasına bağlı tutulmuştur. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Badr, s. 57.
91 Temsil yetkisinin zımnî olarak verilmesiyle, zahirî yani görünüşte olarak verilmesi arasında fark vardır. Zımnî yetkilendirmede, temsil olunanın davranışlarının temsilciye yönelik olması gerektiği
konması arasında da bir fark bulunmamaktadır92. Bu bakımdan, temsil olunanın, bir kimseyi temsilci olarak tayin ettiğini gösteren kararının anlaşılabildiği herhangi bir
şekil, yetkinin geçerliliği ve varlığı bakımından yeterli görülmektedir. Buna rağmen, temsil yetkisi, uygulamada çoğu zaman, yazılı bir belge içinde verilmektedir. Ancak bu durum, bir geçerlilik şartı değildir93.
Temsil yetkisinin verilmesinde olduğu gibi, temsil yetkisine sonradan verilen icâzetin şekli konusunda genel olarak kabul edilen görüş, herhangi bir şekil şartına tâbi olmadığı yönündedir94. Buna göre, yazılı veya sözlü herhangi bir şekil aranmaksızın, temsil olunanın onay niyetini açığa vurması, icâzetle sonradan yetkilendirme bakımından yeterli görülmektedir95. Ancak temsilcinin, temsil olunan ad ve hesabına üçüncü kişi ile yapacağı esas sözleşme özel bir şekle tâbi ise, temsil olunanın icâzetinin de bu şekle uygun olarak yapılması gerektiği savunulmaktadır96. Aksi bir görüşe göre ise, yetkilendirmenin şekli ve temsilcinin üçüncü kişiyle yapacağı sözleşme için ihtiyaç duyulan şekil şartları arasında bir paralellik gerekmez97. Ancak doğal olarak temsilcinin üçüncü kişi ile yapacağı esas sözleşme, yine kanunun aradığı şekle uygun olarak yapılmak zorundadır. Örneğin taşınmaz mallar üzerinde tasarrufî işlemlerin resmî şekilde yapılmasının öngörüldüğü durumda, bu işlemin temsilci aracılığıyla yapılması söz konusu ise, temsilciye verilecek temsil yetkisi bir şekle tâbi olmadığı hâlde, esas sözleşme resmî şekle
hâlde, görünüşte yetkilendirme durumunda, temsil olunanın davranışlarının, üçüncü kişiye karşı olması şarttır: Stoljar, s. 89; Verhagen, Agency, s. 28.
92 Bowstead, s. 92; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 636; İnceoğlu, s. 108; Badr, s. 56; Verhagen, Agency, s. 32; Akyol, s. 15; Esener, Temsil, s. 97; Eren, s. 390; Reisoğlu, s. 130; Oğuzman/Öz, s. 227.
93 Oğuzman/Öz, s. 227; Esener, Temsil, s. 39; Reisoğlu, s. 133; İnan, s. 232; Eren, s. 394.
94 Bowstead, s. 68; Verhagen, Agency, s. 31. Örneğin Türk hukukunda, temsil olunanın, acentenin işlemine vereceği icâzetin, tıpkı temsil yetkisinin verilmesinde olduğu şekliyle yazılı ve özel olarak tevdî edilmesi mi gerektiği, yoksa zımnen de bunun mümkün olup olamayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler vardır. TTK dikkâte alınarak yapılacak bir değerlendirmede, TTK md. 108 uyarınca, acentenin yetkisiz olarak yaptığı hukukî muamelelere zımnen de icâzet verebilmesi mümkün olup, açık ve yazılı bir onay beyanına gerek olmadığı sonucuna varılabilir: Kayıhan, s. 205. İcâzetin zımnen verilebileceği yönünde ayrıca bkz. Busch/Macgregor, s. 45; Bowstead, s. 68; Verhagen, Agency, s. 31; İmregün, s. 184.
95 Bowstead, s. 68; Verhagen, Agency, s. 31. Örneğin Amerikan hukukunda, icâzetin şekli konusunda herhangi bir geçerlilik şartı getirilmemiş olup, açık ya da zımnî şekilde herhangi bir davranışla da onayın yapılması mümkün kabul edilmiştir: Woodyatt, s. 18.
96 Fridman, s. 59. 97 Badr, s. 57.
uygun olarak akdedilmek zorundadır98. Örneğin, Amerikan hukukunda, bir temsilci, yazılı şekil şartına tâbi tutulan bir taşınmaz mal satışı yapmak üzere tayin edilse bile, temsilcinin yetkilendirilmesi esas sözleşmenin yazılı geçerlilik şartına tâbi değildir99. Buna karşın, bazı hukuk düzenlerinde, temsilcinin yetkilendirilmesi ile esas sözleşmenin şeklinin müşterek bir geçerlilik şartına tâbi tutulduğu görülmektedir. Örneğin Hollanda hukukunda, esas sözleşmenin şekli, temsilcinin yetkilendirilmesi bakımından da aranan bir geçerlilik şartıdır100.
Acentenin temsil yetkisinin verilmesi konusunda ise, karşılaştırmalı hukukta önemli farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin Amerikan hukukunda temsil yetkisinin verilmesi konusunda şekil şartı öngörülmemiştir. Bu sebeple, yetkilendirmenin yazılı veya sözlü olması bakımından bir fark yoktur101. Hatta tarafların davranışlarının dahi yetkilendirmeyi doğuracağı kabul edilmektedir102. Bu bakımdan, Amerikan hukukunda, acentenin temsil yetkisi, bir sözleşmeyle verilebileceği gibi, temsil olunanın davranışlarından çıkartılan sonuca uygun olarak zımnen ve hatta hâlin icâbına dayanılarak da tevdi edilebilecektir103. Aynı şekilde, Alman ve İsviçre hukuklarında, acentenin temsil yetkisi konusunda geçerlilik şartı öngörülmemiştir104. Buna karşın, bazı hukuk düzenlerinde, istisnaî de olsa temsil yetkisinin şekli konusunda bazı kurallar getirilmektedir. Örneğin, Türk hukukunda TTK’da sözleşme yapmak üzere yetkilendirilecek acentenin temsil yetkisinin yazılı ve özel olarak verilmesi şartı aranmıştır105. TTK md. 107/1’de, acenteye, sözleşme yapabilmesi için verilecek yetkinin özel ve yazılı olması gerektiği ifade edilmek suretiyle, yetkilendirme, yazılı geçerlilik şartına bağlanmıştır106. Temsil yetkisinin, acenteye
98 Tekinalp, Temsil, s. 98. 99 Fridman, s. 40.
100 Konu hakkında ayrıntılı olarak bkz. Verhagen, Agency, s. 329. 101
Munday, s. 20; Wright, s. 33; Woodyatt, s. 3; Fridman, s. 89 vd. 102 Fridman, s. 42.
103 Woodyatt, s. 21; Fridman, s. 65.
104 Kayıhan, s. 204, dn. 707; Ayan, s. 67, dn. 164.
105 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 317; Karahan, s. 373; Domaniç/Ulusoy, s. 396; Kayıhan, s. 44; Tekil, s. 216; Teoman (Ülgen, Ticarî İşletme Hukuku), s. 625.
106 Arkan, s. 213; Poroy/Yasaman, s. 178. Doktrinde Kınacıoğlu, temsil yetkisinin acente sözleşmesi dışında da açıkça veya zımnen verilebileceğini savunmaktadır: Kınacıoğlu, s. 75. Ancak TTK md. 107/1’deki emredici hüküm karşısında bu aksi görüşe katılmak mümkün değildir. Doktrinde Kayıhan, bu şekilde acente sözleşmesi dışında kendisine temsil yetkisi verilen kimsenin, TTK md. 102 vd. maddeleri çerçevesinde acente sayılamayacağı ve genel temsile ilişkin hükümlere tâbi olacağını haklı olarak ifade etmektedir: Kayıhan, s. 48.
yazılı olarak verilmesine ilişkin hükme paralel olarak, yetkinin geri alınma beyanının da yazılı olması gerekmektedir107. Benzer şekilde, bazı Latin Amerika ülkelerinde, acentenin yetkilendirilmesinde yazılı şekil şartı arandığı görülmektedir108. Türk hukukunda ayrıca TTK md. 107/2 gereğince, acentenin kendisine sözleşme yapma yetkisi veren belgeleri ticaret siciline tescil ve ilân ettirme zorunluluğu da getirilmiştir109.
Acenteye temsil yetkisinin verilmesine ilişkin irade açıklamasının belli bir
şekle tâbi olup olmayacağı110, hukukî işlemlerde şekil statüsüne tâbidir111. Dolayısıyla, temsil statüsünün uygulama alanı dışında kalan bu konu, gerek yetkilendirmenin, gerekse yetkisiz olarak ya da yetki aşımı suretiyle yapılan hukukî
107 Doktrinde, bu paralelde, temsil yetkisinin verilmesi ne şekilde gerçekleştirilmişse, yetkinin geri alınmasına ilişkin beyanın da eşdeğer bir yolla yapılması gerektiği ileri sürülmektedir: Kocayusufpaşaoğlu, N.: “Bir Yetki Belgesi ile Kanıtlanan Temsil Yetkisinin Geri Alınmasında Üçüncü Kişilerin İyiniyetinin Korunması Açısından BK md. 33/2, 34/3 ve 37 Karşısında BK md. 36/2’nin Uygulama Alanının Belirlenmesi”, Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s. 210 (Yetki). Aynı şekilde, doktrinde bir başka görüş, temsil olunanın, acenteye, yetkisinin alındığını ya da sınırlandırıldığını gösteren bir yazılı bir belge yollaması gerektiğini ileri sürmektedir. Ancak bu hususun, acente iç ilişkisi bakımından geçerli olacağı, dolayısıyla, acente dış ilişkisinde, acenteden, yetkisinin olmadığına ya da sınırlandırıldığına dair bir belgeyi üçüncü kişilere göstermesinin mantıkî bir sonuç olmayacağı savunulmaktadır. Bu nedenle temsil olunanın üçüncü kişiler bakımından etki doğurması için ticaret sicili gazetesine ve günlük bir gazeteye ilân vermesinin yerinde olacağı ifade edilmektedir: Kayıhan, s. 182. İlâve olarak belirtilmelidir ki, TBK md. 41/2 ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) md. 33/2 dikkâte alınarak yapılan yorumlamada, acentenin temsil yetkisinin geri alınmasının da, yine aynı şekilde, iyiniyetli üçüncü kişilere bildirilmedikçe temsil olunan, temsil yetkisini geri aldığı acentenin yaptığı hukukî işlemlerle bağlı olmaya devam edecektir: Kayıhan, s. 181. Aksi görüş için bkz. Oğuzman/Öz, s. 228 vd.
108 Örneğin Meksika Ticaret Kanunu md. 274, ticarî temsilcilerin yetkilendirilmesinin şekli hususunda, yazılı olarak yapılacak yetkilendirmenin, temsilcinin üçüncü kişiyle işlem yapmasından önce gerçekleştirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Badr, s. 57.
109 Söz konusu tescil ve ilân, acentenin kendisine verilen temsil yetkisinin kullanılması için kurucu bir şart teşkil etmez. Zira acentenin sözleşme yapma yetkisi, temsil olunanın kendisine bu yönde yazılı bir muvafakat vermesi ile doğar. Dolayısıyla, ilân ve tescil, yalnızca açıklayıcı bir etkiye sahiptir. Acentenin temsil yetkisi, henüz ticaret siciline tescil edilip üçüncü kişiler bakımından aleniyet kazanmadan sabit olmaktadır. Kendisine yazılı olarak sözleşme yapma yetkisi verilen acente, bu durum tescil veya ilân edilmemiş olsa bile, acentenin üçüncü kişi ile yaptığı sözleşme ile acente değil, temsil olunan bağlı olacaktır. Tescil ve ilân, acente ve temsil olunan arasındaki iç ilişkide bir şart arz ettiği için, bu durumun üçüncü kişi bakımından bir etkisi bulunmamakta, bir diğer ifadeyle, onların iyiniyetlerini ortadan kaldırmamaktadır (TBK md. 112 vd.). Tescil ve ilânın yapılmamış olması, acentenin üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerin temsil olunanı bağlaması konusunda menfî bir etkiye sahip olmasa da, üçüncü kişilerin, tescil ve ilânın yapılmamasından kaynaklanan zararlarını TTK md. 38/2 gereğince bizzat acente tazmin etmek zorunda kalacaktır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kayıhan, s. 49 vd. Buna karşın, Alman Ticaret Kanunu (HGB) md. 91(a) ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) md. 418(e), acentenin temsil yetkisinin ticaret siciline tescil edilmesi ve ilânına ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Konu hakkında bkz. Ayan, s. 67, dn. 164.
110 Temsil yetkisinin şekli konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. İnceoğlu, s. 139 vd.
111 Badr, s. 85. Doktrinde temsil yetkisinin veriliş şeklinin temsil statüsünün uygulama alanı içinde kaldığı yönündeki aksi görüş için bkz.Tekinalp/Uyanık Çavuşoğlu, s. 137.
işleme verilecek icâzetin hangi şekle uygun olarak yapılması gerektiğine ilişkindir. Aynı şekilde, acenteye temsil yetkisinin verilmesi şekle tâbi ise, icâzetin verilme
şeklinin de mi aynı olacağı, hukukî işlemlerde şekil statüsü çerçevesinde ele alınması gereken bir diğer konudur. Nitekim bu paralelde, La Haye Temsil Konvansiyonu md. 2/(b), yetkilendirmenin şekli konusunu, Konvansiyonun kapsamı dışında bırakmıştır112.
Acente sözleşmesinin şekline uygulanacak hukuk tespit edilirken de açıklandığı üzere, bir hukukî işlem, yapıldığı yer hukukuna (LRA) ya da hüküm statüsüne (lex causae) uygun şekilde yapılmışsa geçerlidir113. Buna göre, acenteye verilecek temsil yetkisinin şeklî geçerliliği de, alternatif bağlama kuralı çerçevesinde, işlemin yapıldığı yer hukukuna veya temsil statüsünün tayin ettiği yetkili hukuka tâbidir.
Acentenin yetkilendirilmesinin şekline uygulanacak hukuku tayin eden alternatif bağlama noktasından biri olan hüküm statüsünün, hangi hukuka işaret ettiği konusunda doktrinde tartışma vardır. Zira üç taraflı acente ilişkisinde esas işlem statüsü, acente iç ilişkisi statüsü ve temsil statüsünden hangisinin lex causae’yı ifade ettiği tartışmalıdır. Kanaatimizce, lex causae’nın acente iç ilişkisine uygulanacak hukuk olarak kabul edilmesi gerekir114.
Alternatif bağlama noktalarından diğeri olan işlemin yapıldığı yerin (LRA) tespiti, yine önem arz etmektedir. Yukarıda vurgulandığı üzere hukuk düzenlerinde kural olarak temsil yetkisi, temsil olunan tarafından tek taraflı irade beyanı ile acenteye yöneltilen ve kabule gerek duyulmayan bir hukukî işlem olarak benimsenmektedir. Bu bakımdan, işlemin yapıldığı yerin, temsil yetkisinin verilmesine yönelik iradenin açıkladığı, bir başka deyişle temsil olunan tarafından acenteye yetkinin verildiği yer olarak kabulü gerekir115. Aynı şekilde, yetkisiz temsil
112 Verhagen, Agency, s. 333.
113 Nomer, s. 205; Doğan, Milletlerarası, s. 212.
114 Temsil yetkisinin şeklini, temel sözleşme statüsüne tâbi tutan aynı yönde görüş için bkz. Uyanık Çavuşoğlu, s. 101. Temsil yetkisinin şeklini, temsil statüsüne tâbi tutan aksi yönde görüş için bkz. Tekinalp, Temsil, s. 96. Aynı şekilde, esas sözleşme statüsünün, temsil yetkisinin şekli konusunda lex causae’yı ifade ettiği yönünde bir başka görüş için bkz. Raape, s. 503 (Tekinalp, Temsil, s. 96’dan naklen).
hâllerinde, sonradan temsil olunan tarafından verilecek icâzetin şekli de, icâzetin verildiği yer hukuku olarak kabul edilmelidir.