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No capítulo anterior, diagnosticou-se o problema especíi co da vedação do re- trocesso ambiental: o conl ito existente entre direito ambiental e outros direitos fundamentais dii culta a sua operacionalização. Neste capítulo, investigaremos como a doutrina e a jurisprudência enfrentam esta questão, por meio de uma reconstrução dos subsídios que a literatura e as decisões judiciais seriam capazes de fornecer para enfrentar os questionamentos acima colocados. O objetivo é tentar extrair critérios objetivos para que a aplicação da vedação do retrocesso ambiental não represente violação ao princípio democrático, tampouco — e ainda mais importante — uma violação aos compromissos assumidos pelo pró- prio constituinte, respeitando de forma abrangente os princípios que estão em constante conl ito com o direito do meio ambiente.
2.1. A origem da vedação do retrocesso
Uma revisão da literatura acerca do tema tratado neste trabalho permite veri- i car que a vedação do retrocesso surgiu no âmbito dos direitos fundamentais, mais especii camente nos direitos fundamentais sociais. Sendo assim, a análise da doutrina passará primeiro e de maneira mais breve, pela aplicação da veda- ção do retrocesso tradicionalmente feita aos direitos sociais para que se possa entender melhor a sua origem. Em seguida, analisar-se-á mais extensamente sua aplicação à esfera ambiental.
Com muita frequência, encontra-se nos autores brasileiros referência a dois importantes casos estrangeiros no que diz respeito à aplicação da vedação do retrocesso.11
Na Alemanha, o debate doutrinário acerca do tema da vedação do retro- cesso está bastante associado à crise do Estado Social. Com efeito, a discussão cuida “de investigar se, como e em que medida os sistemas prestacionais exis- tentes, concretizadores do princípio fundamental do Estado Social, podem ser assegurados contra uma supressão e/ou restrições”12. Com base na proteção da
dignidade da pessoa humana, encontrada no art. 1o, I, da Lei Fundamental
alemã, entende-se que a garantia de um mínimo existencial é o limite para suprimir ou reduzir uma prestação social. Assim, a restrição ou a redução só será possível quando garantir condições materiais mínimas para uma existên- cia digna13.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha tam- bém reconheceu a existência da vedação do retrocesso no ordenamento jurídico alemão. No entanto, como bem ressaltou Ingo Sarlet, não se admitiu uma proi- bição absoluta do retrocesso social, visto que mudanças sociais e econômicas exigem certa l exibilização das normas jurídicas. Sendo assim, para o Tribunal germânico, a vedação do retrocesso fundamentava-se, principalmente, na ga- rantia fundamental da propriedade, e não no Estado Social de Direito14. Martin
Wolf , grande representante desta teoria, entendia que o conceito de proprie- dade abarcaria todos os direitos subjetivos privados de natureza patrimonial. Não se trata de uma propriedade apenas como direito real, mas algo capaz de “oferecer aos indivíduos segurança quanto aos seus direitos patrimoniais e pro-
11 Cf, e.g., SARLET, Ingo Wolfgang. A ei cácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Li- vraria do Advogado, 2007 e DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição
de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
12 SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibição do retrocesso e a garantia fundamental da
propriedade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, no 17 (1999), pp. 111-132.
13 Idem.
14 DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 141.
teger a coni ança no conteúdo e na fruição desses direitos. Trata-se de conceito funcional de propriedade”15.
Além disso, importantíssima contribuição pode ser encontrada também na jurisprudência portuguesa. Em abril de 1984, o Tribunal Constitucional de Por- tugal proferiu o Acórdão no 39/8416. O caso consistia em requerimento feito pelo
Presidente da República para declaração de inconstitucionalidade do art. 17o do
Decreto-Lei no 254/82 — editado pelo Governo17 — que, entre outras ações,
revogou os arts. 18o a 61o, 64o e 65o, da Lei no 56/79, responsável por instituir
o Serviço Nacional de Saúde (SNS). Conforme consta do pedido, a revogação operada pelo referido Decreto-Lei equivalia à destruição e inutilização do SNS.
Neste contexto, o Ministro Relator entendeu — e foi acompanhado pela maioria — que o Decreto-Lei no 254/82 era inconstitucional por vício mate-
rial18. Vital Moreira ai rmou que praticamente toda a Lei no 56/79 foi revogada.
Dentre os seus 65 artigos, só não foram revogados os três primeiros títulos (ar- tigos 1o a 17o), além dos artigos 62o e 63o, que se referem à extensão do Serviço
Nacional de Saúde em determinadas regiões. Portanto, foram revogados todos os preceitos que cuidavam da organização e funcionamento do SNS, do estatu- to do seu pessoal, do seu i nanciamento, da sua articulação com o setor privado, bem como das disposições i nais e transitórias da lei.
O Ministro Vital Moreira defendeu que o direito à saúde é um direito so- cial e, como tal, depende de ações legislativas para ser, de fato, implementado. Nesse sentido, se o legislador não age, incorre em inconstitucionalidade por omissão. E, uma vez que o Estado edita lei para promover um direito funda- mental, não pode voltar atrás, caso contrário estaria atingindo garantia já po- sitivada, o que coni guraria inconstitucionalidade por ação. Assim, o Tribunal
15 Idem.
16 PORTUGAL, Tribunal Constitucional de Portugal. Acórdão no 39/84. Rel. Ministro Vital Moreira.
Julgado em 11.04.1984.
17 Vale aqui uma breve observação: a Constituição da República portuguesa de 1976 prevê, em seu 110o,
que são órgãos soberanos o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tri- bunais. Vale dizer, em Portugal, vigora um sistema semipresidencialista, no qual o Poder Executivo é bipartido, desdobrando-se na Presidência da República e no Governo. O Presidente é eleito por sufrágio universal e garante a independência nacional, a unidade do Estado e o regular funcionamento das ins- tituições democráticas (art. 120o). O Governo, por sua vez, é composto pelo Primeiro-Ministro e por
ministros, secretários e subsecretários de Estado. De acordo com o art. 182o da Constituição portuguesa,
é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública. Para mais informações, ver: BARROSO, Luís Roberto. A Reforma Política: uma proposta de sistema de governo,
eleitoral e partidário para o Brasil. In: Revista de Direito do Estado, v. 3, 2006, p. 287.
18 O pedido do Presidente da República fazia referência a uma inconstitucionalidade formal. No entan- to, o Ministro Vital Moreira entendeu que, na verdade, estava-se diante de uma inconstitucionalidade material. Diante disso, trouxe dispositivos legais para mostrar que o ordenamento jurídico português permitia que o Tribunal opinasse acerca da inconstitucionalidade material, mesmo que esta não tivesse sido invocada no pedido.
Constitucional português entendeu que quando um determinado serviço pú- blico é efetivamente criado, não pode o Estado extingui-lo, pois a sua existência passa a gozar de proteção constitucional. A sua abolição representaria verdadei- ro atentado a uma garantia institucional de um direito fundamental e, logo, um atentado ao próprio direito fundamental.
Além disso, ai rmou o relator que a obrigação do Estado com os direitos sociais não é só de implementá-los, mas também de, uma vez que sejam im- plementados, não aboli-los. Sem expressamente utilizar essa denominação, Vi- tal Moreira caracterizou situação coni guradora do retrocesso social, qual seja, a revogação de garantia relacionada ao exercício de um direito fundamental, nos seguintes termos: “o legislador tem, certamente, a faculdade de modii car qualquer regime legislativo; o que parece não ter é a faculdade de subtrair su- pervenientemente a qualquer norma constitucional a exequibilidade que tenha adquirido”. Para o Ministro, o SNS foi incluído no patrimônio do direito à saúde, sendo, assim, irreversível. Conclui, portanto, que “deve entender-se que a revogação da maior parte da Lei n.o 56/79, traduzindo-se na extinção do Ser-
viço Nacional de Saúde, contende com a garantia do direito à saúde consignado no artigo 64o da Constituição”.
A maioria dos Ministros que compunham o Tribunal Constitucional por- tuguês à época acompanhou o relator. Apenas três Ministros tiveram seus vo- tos vencidos. Joaquim Costa Aroso, José Manuel Cardoso da Costa e Messias Bento não concordaram com a tese vencedora, por diferentes fundamentos. Não obstante, os três votos vencidos levantaram um ponto em comum bastante interessante: a Lei n.o 56/79 e seus diversos Decretos-Leis regulamentadores
ainda não tinham sido, de fato, implementados. A garantia do direito à saúde mencionada por Vital Moreira não era uma realidade para a população.
O Ministro Joaquim Costa Aroso iniciou o seu voto com o seguinte ques- tionamento: “será que a simples revogação da lei, aliás parcial (por só ter abran- gido precisamente a parte organizatória unitária e integral daquele serviço) se transmudará em inconstitucionalidade por acção?”. Para o Ministro, a lei em questão não foi capaz de fornecer aos cidadãos acesso às múltiplas prestações materiais decorrentes do “direito à proteção da saúde”; eles “tinham simples- mente uma perspectiva (tal como antes da emissão da lei) nessa conquista, um direito ainda não concretizado”.
Joaquim Costa Aroso questionou, ainda, se a simples positivação da parte organizacional desse sistema de saúde, que sequer tinha sido implementada, poderia ser considerada como uma garantia constitucional. Ele entendeu que não, pois o caso não tratou de uma abolição total, conforme defendeu a tese
majoritária. A media legislativa não teve o propósito “de fazer desaparecer da ordem jurídica portuguesa todo e qualquer ‘serviço nacional de saúde’”. Ainda, o Ministro levantou mais uma importante questão: era reconhecido que o país não tinha condições de prestar aos destinatários da lei toda a gama de direitos ali previstos por falta de recursos i nanceiros e de infraestrutura, então para que serviria a criação de tão grande sistema de saúde?
O Ministro José Manuel Cardoso da Costa, por sua vez, fundamentou o seu voto no reconhecimento de que normas e princípios constitucionais pos- suem uma ei cácia negativa, reconhecendo a ideia de vedação do retrocesso. Para o Ministro, no entanto, essa ei cácia negativa só pode ser coni gurada em hipóteses especíi cas e sob condições e pressupostos muito precisos. Com efeito, o Ministro entende que “para que a revogação de normas concretizadoras de um princípio constitucional ‘positivo’ seja susceptível de gerar a inconstitucio- nalidade da correspondente norma revogatória”, alguns requisitos devem estar presentes. Primeiro, é necessário que o princípio em questão tenha um conte- údo claro do qual possa se retirar uma indicação inequívoca quanto à direção que se deve seguir na sua concretização. Cumulativamente, é necessário que “essa revogação se tenha traduzido na completa aniquilação de uma situação jurídica e institucional” já reconhecida como realizadora do princípio, “de tal modo que se tenha radicado ‘na consciência jurídica geral a convicção da sua obrigatoriedade constitucional’”.
Ao analisar o caso concreto, José Manuel Cardoso da Costa ai rma que, na prática, o Serviço Nacional de Saúde nunca existiu. E se não existiu, não pode ser considerado como garantia constitucional impassível de revogação.
Por último, o Ministro Messias Bento, assim como os outros dois acima ci- tados, também ai rma que o SNS criado pela Lei no 56/79 nunca chegou a existir
fora do papel. Por esse motivo, o Ministro entende que não há como alegar que o legislador extinguiu ou aboliu um sistema de saúde que antes foi criado; não se pode extinguir aquilo que apenas existiu no papel, que nunca chegou a fun- cionar. Nesse sentido, ai rma que uma vez que o serviço nacional de saúde não chegou nem “a fazer parte do patrimônio de benefícios sociais, comunitariamen- te adquiridos, não é razoável — face à revogação das normas legais que visavam a sua estruturação — dizer que o legislador tenha vindo violar qualquer direito subjectivo dos cidadãos”. Messias Bento acrescenta, ainda, que mesmo que o ser- viço em questão tivesse funcionando, o legislador não i caria impedido de voltar atrás; “ele só não poderia, sem inconstitucionalidade, extinguir um tal Serviço, se este se houvesse radicado na ‘consciência jurídica dominante’, formando-se uma espécie de ‘communis opinio’ a respeito da sua essencialidade”.
Com base nesses argumentos, os Ministros supracitados entenderam que o decreto revogador de diversos dispositivos da Lei no 56/79 era constitucional.
A partir de suas considerações acerca da inexistência do Serviço Nacional de Saúde, poderia ser admitida a aplicação da vedação do retrocesso social? Faz sentido limitar a liberdade do legislador em nome de algo que sequer existe? Seria razoável não permitir a extinção ou substituição de lei que promove direi- to fundamental, mas que, na prática, não pode ser implementado pelo Estado? Como se vê, são muitos os questionamentos acerca da aplicação prática da ve- dação do retrocesso.
No Brasil, o debate doutrinário acerca da vedação do retrocesso é tema relativamente recente. Ainda na seara dos direitos fundamentais sociais, um dos pioneiros trabalhos sobre o tema foi de titularidade de José Afonso da Silva. Sem reconhecer expressamente a existência de um princípio que proíbe o retro- cesso, o autor, ao tratar das normas constitucionais programáticas, cita Ballado- re Pallieri para sustentar que uma vez que o legislador ordinário dá execução a uma norma constitucional, está proibido de voltar atrás19.
Luís Roberto Barroso, que trata expressamente do tema, ai rma que a ve- dação do retrocesso possui natureza jurídica de princípio que, embora não es- tando expressamente protegida na Constituição Federal de 1988, é extraída do sistema jurídico-constitucional. Tal princípio, segundo o autor, traduz-se na ideia de que, quando uma lei institui determinado direito, ele não pode ser suprimido, pois foi incorporado ao patrimônio jurídico da cidadania. Assim, “uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especial- mente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição”20.
Ana Paula de Barcelos, por sua vez, entende que a vedação do retrocesso social é modalidade de ei cácia jurídica das normas constitucionais. Segundo a autora, referida modalidade possui dois pressupostos: (i) os princípios consti- tucionais que cuidam de direitos fundamentais são concretizados por meio da legislação ordinária; e (ii) um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos em questão21. Deste modo, a ei cácia
vedativa do retrocesso enseja a invalidade da revogação de normas que conce- dam e ampliem direitos fundamentais sem que seja acompanhada de política
19 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 158.
20 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar 2001, p. 158.
21 BARCELLOS, Ana Paula de. A ei cácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da
substitutiva ou equivalente, e tal invalidade reveste-se de sindicabilidade judi- cial. Portanto, “ainda que não se possa exigir judicialmente que o legislador regulamente a norma (...), pode-se legitimamente pretender que o Legislativo, poder constituído, não contravenha os i ns constitucionais. Esta é a modalidade de ei cácia negativa”22.
Importante estudo sobre o tema foi feito por Felipe Derbli, que, assim como Luís Roberto Barroso, entende a vedação de retrocesso como princípio constitucional implícito. Segundo Derbli, retrocesso social e omissão incons- titucional são conceitos correlatos. Com efeito, é pressuposto da vedação do retrocesso a primária existência de uma omissão inconstitucional, no mínimo, parcial. Nas palavras do autor:
haverá retrocesso social quando o legislador, comissiva e arbitrariamente, retornar a um estado correlato a uma primitiva omissão inconstitucional ou reduzir o grau de concretização de uma norma dei nidora de direito social; onde não houver imposição legiferante — e, portanto, for mais l uida a delimitação das raias da liberdade de conformação do legislador (o que ocorre no caso das normas constitucionais programáticas), não se poderá falar propriamente em proibição de retrocesso social23.
Assim é que o autor sustenta que não se pode falar em vedação de retro- cesso em relação às normas programáticas, mesmo aquelas de conteúdo social, visto não requererem uma concretização legislativa.
Por último, merecem destaque as três acepções da vedação do retrocesso identii cadas por José Vicente dos Santos Mendonça, para quem o instituto em questão também possui natureza jurídica de princípio constitucional implícito. Inicialmente, o autor ai rma que a primeira acepção — sobre a qual não se ocupa, pois considera que deve ser rechaçada — consiste em classii car como retrocesso “tudo o que contrarie a opinião de seu emissor quanto à conveniên- cia e à oportunidade de alguma lei”24. Tal concepção, segundo José Vicente, não
pode ser aceita, pois permite que o retrocesso torne inconstitucional qualquer lei com a qual na verdade simplesmente não se concorde.
A segunda acepção, denominada de vedação genérica do retrocesso, rela- ciona-se às normas constitucionais em geral e sua i nalidade é vedar a simples
22 Idem, p. 70.
23 DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 242.
24 MENDONÇA, José Vicente dos Santos. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo. In: BINEN- BOJM, Gustavo (coord.). Direitos Fundamentais — Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, pp. 205-236.
revogação da legislação infraconstitucional. Com efeito, a legislação infracons- titucional responsável por tornar aplicável uma norma constitucional pode ser substituída, no entanto, não pode ter sua plena ei cácia simplesmente elimina- da, sem que outra lei ocupe o seu lugar.
A terceira e última acepção é chamada de vedação especíi ca do retrocesso e diz respeito somente aos direitos fundamentais sociais. Explica José Vicente que uma vez “atingido determinado grau de realização dos direitos fundamentais sociais por intermédio da legislação infraconstitucional, não se poderia retroce- dê-lo (no sentido de minorar o nível de sua garantia), muito embora ainda se possa regular de forma diferente”25.
José Vicente se preocupa em tentar dei nir “retrocesso” e defende que lhe deve ser negado um sentido histórico. Retrocesso, em suas palavras, “deve ser entendido nos estritos termos de uma dogmática jurídico-constitucional que lide com as ideias de efetividade, força normativa da Constituição, ei cácia de defesa dos direitos prestacionais e dever de proteção pelo aspecto objetivo dos direitos fundamentais sociais”26. Ocorre que sua dei nição, além de possuir
muitos conceitos subjetivos e abertos, é por demais abstrata; não traz muitas contribuições para a aplicação do instituto a casos concretos.
O que se depreende do até aqui exposto é que a maioria da doutrina enten- de que a vedação do retrocesso possui natureza jurídica de princípio. Além dis- so, não obstante algumas diferentes abordagens, de maneira geral, entende-se que o surgimento deste princípio relaciona-se à proteção de direitos fundamen- tais sociais já garantidos no ordenamento jurídico. O objetivo é proibir que a garantia já conquistada seja retirada do patrimônio jurídico de cada indivíduo. Esta mesma ideia, como se verá a seguir, foi importada pelo direito ambiental. Ocorre que, até agora, o debate encontra-se, principalmente, em âmbito abstra- to; faltam ferramentas para que este princípio seja aplicado. Algumas perguntas ainda estão sem resposta: há algum limite para a aplicação do instituto? Como identii car que houve de fato um retrocesso?
2.2. A vedação do retrocesso no direito ambiental
Conforme já ai rmado, a aplicação da vedação do retrocesso ao direito ambien- tal decorre principalmente do entendimento de sua natureza jusfundamental.
Em âmbito internacional, um dos mais renomados autores sobre o assunto é Michel Prieur, professor emérito da Universidade de Limoges, na França. Para
25 Idem. 26 Idem.
o mestre francês, a garantia do direito adquirido, na seara ambiental, represen- ta uma porta aberta ao retrocesso capaz de prejudicar as gerações presentes e futuras, contrariando o principal objetivo do direito ambiental, qual seja, o de contribuir para a diminuição da poluição e para a preservação da diversidade biológica27. Para ele, “o retrocesso em matéria ambiental não é imaginável”28.
Michel Prieur explica que a vedação do retrocesso, além de ser um princí- pio, representa um verdadeiro dever de não-regressão para a Administração Pú- blica. Por isso, uma fórmula positiva como “princípio de progressão” não teria sido escolhida de maneira proposital por dois motivos: é muito vaga e pode se aplicar a qualquer norma enquanto instrumento. A expressão “não-regressão” na seara do meio ambiente signii ca, para Prieur, “que há distintos graus de proteção ambiental e que os avanços da legislação consistem em garantir, pro-