do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a i nalidade que este tem de preservar a qualidade da vida humana na face da terra. O seu objetivo central é proteger patrimônio pertencente
às presentes e futuras gerações (grifou-se)69.
Controle. Brasília, 2011, pp. 11-54. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/ id/242559/1/000940398.pdf. Último acesso em 21abril 2013.
67 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.120.117/AC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.11.2009.
68 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 876.931/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10.08.2010.
69 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 588.022/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17.02.2004.
Enfatiza-se, aqui, o último julgado apresentado. O relator do caso encon- trado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Min. José Delgado, ai rma expressamente que o direito ambiental deve prevalecer no confronto com o direito ao desenvolvimento por conta do seu objetivo de preservar a
vida humana. Ora, o que isso signii ca se não atribuir ao direito ambiental um
caráter absoluto?
É claro que a proteção ao meio ambiente em muito diz com o direito à vida, especialmente com o direito à sadia qualidade de vida, conforme protegido pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, caput. No entanto, não é razoá- vel que o direito ao meio ambiente proteja de imediato o direito à vida — assim como não faria sentido que o direito constitucional tratasse sempre, em primeiro plano, da dignidade da pessoa humana. Para melhor explicar, vale conferir um exemplo bastante conhecido na seara constitucional: quando um jornal, uma revista ou um livro publicam algo sobre a vida de alguém, e essa pessoa se sente ofendida pela publicação, é possível que haja colisão entre os princípios da liber- dade de expressão e da privacidade e intimidade. Não há, aqui, colisão entre a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa humana, apesar de, em casos de ofensa à privacidade e intimidade, poder se falar, em um âmbito mais geral, em ofensa à dignidade da pessoa humana. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao direito ambiental. Se o Estado autoriza a construção de uma usina hidrelétrica em local coberto por vegetação nativa, os princípios em colisão são a proteção ao meio ambiente e o direito ao desenvolvimento econômico do país, e não o direito à vida da presente e das futuras gerações e o direito ao desenvolvimento econômico. Por óbvio, há situações nas quais tratar-se-á diretamente do direito à vida, como seria o caso, por exemplo, de uma indústria que despeja substâncias cancerígenas em um rio responsável por abastecer uma cidade. Nesta hipótese, ter-se-ia, em primeiro plano, uma violação direta ao direito à vida. Entretanto, isso não vale para todos os casos envolvendo o meio ambiente.
Nesse sentido, se se permitir que o direito ambiental traga sempre em pri- meiro plano a proteção à vida, qualquer ponderação entre a vedação do retro- cesso ambiental (ou qualquer outro princípio de direito ambiental) e outro princípio já terá, a piori, o seu resultado dei nido, pois o legislador, o adminis- trador e o julgador (cada um diante de situações diferentes de ponderação de princípios em colisão) vão deixar sempre prevalecer o direito à vida. Apesar de não haver hierarquia entre os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, é de se esperar que, quando um dos princípios em colisão seja realmente o direito à vida, o agente decisório opte por sua prevalência, pois sem
ele não há porque garantir qualquer outro direito. Portanto, considerar sempre que o direito ao meio ambiente tem, em sua mais rasa dimensão, uma proteção direta ao direito à vida pode ter como consequência a descaracterização dos conceitos de princípio, de ponderação e de exame de proporcionalidade, o que seria inconsistente com a matriz teórica de princípio invocada pela doutrina para dei nir a vedação de retrocesso. Como visto na teoria de Alexy, as relações de prevalência não comportam determinações a piori, pois o peso de cada prin- cípio depende das condições fáticas e jurídicas existentes em um determinado caso concreto. Além disso, expressa perigoso componente arbitrário, já que o intérprete “escolhe” como absoluto o meio ambiente ou a vida em detrimento de outros princípios que o constituinte quis preservar com igual status.
Para visualizar melhor os problemas envolvidos nessa discussão, é possível fazer uma analogia com outro debate sobre princípios constitucionais e seus con- l itos. Há, na doutrina nacional, similar debate teórico acerca da problemática de um determinado princípio sempre prevalecer sobre outro: trata-se da suposta prevalência necessária do interesse público sobre o interesse privado, a “suprema- cia do interesse público”. Não obstante os princípios em colisão serem diversos, a lógica por trás da reprovação da prevalência a priori de um determinado princípio se dá pelo mesmo fundamento tanto na esfera do direito administrativo, quanto na do direito ambiental. Nesse sentido, coni ra-se lição de Gustavo Binenbojm:
a noção de um princípio jurídico que preconize a prevalência a priori de interesses da coletividade sobre os interesses individuais revela-se absolu-
tamente incompatível com a ideia da Constituição como sistema aber- to de princípios, articulados não por uma lógica hierárquica estática,
mas sim por uma lógica de ponderação proporcional, necessariamente
contextualizada, que ‘demanda uma avaliação da correlação entre o esta-
do de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (grifou-se)’70.
A prevalência do interesse público é rejeitada, também, por Humberto Ávila. O autor assevera que no lugar de uma “’relação abstrata de prevalência absoluta’, (...) deve ser descrita uma ‘relação concreta de prevalência relativa’, cujo conteúdo depende das circunstâncias do caso e cujos efeitos só são desen- cadeados caso verii cadas as condições de prevalência do princípio envolvido”71. 70 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e consti-
tucionalização. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 30.
71 ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o par-
ticular. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Salvador: no 11, set./out./nov. 2007. ISSN
Como se vê, é inadmissível que um princípio sempre vença em qualquer situação de conl ito. Portanto, o primeiro passo para aplicar a vedação do re- trocesso ambiental em conformidade com a teoria dos princípios é conseguir analisar qual direito deve ser tutelado em primeiro plano, mesmo que em uma dimensão mais geral tenha-se a proteção ao direito à vida.
Até o momento, é possível concluir que a doutrina insere a vedação do retrocesso ambiental em uma matriz teórica de princípio constitucional. Apesar disso, apresenta grande dii culdade de perceber que o instituto, além de apresen- tar conl ito entre o direito do meio ambiente e a autonomia do legislador, rel ete — o que é perigosamente complicado — conl itos mais intricados com direitos fundamentais, como a livre iniciativa, o desenvolvimento econômico e o direito de propriedade, que também estão abarcados pela obrigação de não retroceder.
Nesse cenário, faz-se importante investigar como deve se dar o sopesamento dos princípios materiais em questão. É necessário identii car um instrumental de aplicação da proibição de retrocesso na seara do meio ambiente que, se não supere completamente as críticas acima apontadas, pelo menos as minimize.