TCK’nın 135 maddesi “Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu”

5237 sayılı TCK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasında, hukuka aykırı olarak kişisel verilerin kaydedilmesi eylemi suç haline getirilmiştir. 2. fıkrasında ise, kişilerin siyasal, felsefi ve dinsel görüşlerinin, ırksal kökenlerinin, sendikal bağlantılarının, cinsel yaşamlarının ve sağlık durumlarının kişisel veri olarak yerleştirilmesi eylemleri suç tipi olarak düzenlenmiştir87.

Madde gerekçesinde “Çağımızda kişilerle ilgili kayıtların bilgisayar ortamlarına

geçirilip muhafaza edilmesi uygulamasına bazı kurum ve kuruluşlar tarafından başvurulmaktadır; hastanelerde hastalara, sigorta şirketlerinde sigortalılara, bankaların ve kredili alış veriş yapılan mağazaların müşterilerine ilişkin kayıtlar, böylece tutulmaktadır. Bu bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan kişiler büyük zararlara uğrayabilmektedir. Bu bakımdan, kişilerle ilgili bireylerin hukuka aykırı olarak kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır...”

Bu suçun konusu madde gerekçesinde; Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak tanımlanmıştır. Fakat kişisel verinin, ne olduğu konusunda açıklayıcı bir ifade yer almamaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin kanun tasarısı halen meclistedir. Uygulamada her ne kadar Emniyet teşkilatının, kişisel verileri hukuka aykırı olarak kayıt altına aldığına dair yaygın bir kanı varsa da aslında Türkiye’de birçok Özel ve Tüzel kişiler, şirketler kişisel verileri hukuka aykırı kaydedip bunları kullanmaktadırlar. Özellikle, daha kolay ve erişilebilir olduğundan, daha çok internet kullanıcılarının kişisel verilerinin kayıt altına alındığı bilinmektedir. Bunun için de kişisel verilerin korunması kanun tasarısı mutlaka çıkartılmalıdır. Bu kanunun yasalaşması Avrupa Birliği standartlarının yakalanması için de şarttır. AİHS ve AİHM uygulamalarında kişisel veriler;

* Cinsiyet, medeni hal, doğum yeri, diğer kişisel bilgiler ile ilgili bilgileri içeren uygulamalar (Nüfus sayımı).

* Polis kayıtları gizli olsa bile polis tarafından parmak izi, fotoğraf ve diğer kişisel bilgilerin kaydedilmesi,

* Tıbbi verilerin toplanması ve tıbbi kayıtların tutulması,

* Vergi makamlarının kişisel harcamaların detaylarını (ve böylece özel hayatın detaylarını) açıklama zorunluluğu getirmesi,

* Sağlık, sosyal hizmetler ve vergi gibi idari ve sivil konuları ele alan bireysel kimlik belirleme sistemi kişisel veriler kapsamında değerlendirilmiştir.

Kişisel veri; belirli veya kimliği belirlenebilir kişiye ilişkin tüm verileri kapsar.

Yargıtay ise bir kararında; “kişinin yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı,

istediğinde başka kişilere açıklayarak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri(T.C kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi) adli sicil kaydı, yerleşim yeri, parmak izi, DNS’sı, etnik kökeni, siyasi, felsefi, dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir; ancak herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler, yasal anlamda “kişisel veri” olarak değerlendirilmez, aksinin kabulü; anılan maddelerin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsiz ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçlar doğurur”88.

Şeklinde görüşü bulunmaktadır.

Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin kaydedilmesinde maddi unsur kaydetmek verilerin işlenmesi anlamına geleceği için kişisel verilerin kaydedilmesinde öngörülen kıstaslar ayrımcılık esası getirilmeyerek yapılması gerekir. Nitekim TCK md.135/2’de kişilerin siyasi, felsefi, dini görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına ve sendika bağlantılarına ilişkin kişisel bilgileri veri olarak kaydeden kişinin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Burada dikkat edilirse kişisel verilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, irkî kökenlerine göre kayıt yapılması her halükarda suçtur. Oysa diğer verilerin kayıt işlemi kişisel verilerin korunması kanundaki kıstaslara aykırı olarak yapılması halinde suçtur.

Kişisel bilgilerin bilimsel ortama geçirilip kaydedilmesi ve kullanılması günümüzde yaygın bir şekilde yapılmaktadır. Örneğin sigorta şirketleri, hastaneler, bankalar, büyük alışveriş merkezleri, müşterilerine ait kişisel bilgi kayıtlarını tutmaktadırlar. Bu bilgiler ancak sınırlı bir şekilde amacına uygun olarak kullanılması lazım. Eğer bu amacın dışında kullanılırsa veya üçüncü kişilerin yaralanmasına ya da kullanılmasına sunulduğu takdirde kişilerin hak kaybına veya zarara uğraması mümkündür. Bu nedenle bu kişilere ait bilgilerin amaç dışında hukuka aykırı olarak kayda alınması ve kullanılması suç olarak düzenlenmiştir89.

Madde metninde kişisel verilerin “hukuka aykırı olarak kaydedilmesi” aranmakta, ancak verilerin sır olarak nitelendirilen ve sahibinin diğer kişilerin erişimine ve öğrenmesine izin vermediği veri niteliğinde olması aranmamaktadır. Bu nedenle bu suçun hukuksal değerini sırrın korunması oluşturmamaktadır90.

Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu işleyecek kişi açısından madde metninde herhangi bir özellik belirtilmemiştir. Bu nedenle bu suçun faili herkes olabilir. Suçun mağduru ise sadece gerçek kişiler olabilir, tüzel kişiler bu suçun mağduru olamazlar.

Ancak 137 maddenin 1. fıkrası a bendine göre, bu suçların kamu görevlisi tarafından görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır.

Yine 5237 sayılı TCK’nın 137. maddenin 1. fıkrası b bendine göre belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde de verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır.

Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda fail bilerek ve isteyerek hareket etmelidir, yani kastı olmalıdır. Fail kanunda belirtilen eylemi gerçekleştirirken hukuka aykırı şekilde hareket ettiğini bilmelidir. Kanunda bu suç için failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi arandığı için bu suç tipinin taksir ile işlenmesi mümkün değildir.

89 _{DOĞAN Yusuf Hakkı, Antalya Cumhuriyet Savcısı (www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/146.doc).}

2. TCK’nın 136. maddesi “Verileri hukuka aykırı olarak verme