Tazminat Talebinde Kusur ġartı ve Kusurun Ġspatı

Borçlar Kanunu‟nun 360. maddesindeki düzenleme gereği iĢ sahibi, eserin ayıplı olmasında yüklenicinin bir kusuru bulunmasa bile, sözleĢmeden dönme, onarım ya da ücret indirimi haklarını kullanabilmektedir. Ancak, iĢ sahibinin ayıp nedeniyle uğradığı zararları tazmin yoluna gidebilmesi için ayıbın meydana gelmesinde yüklenicinin kusurunun bulunması gerekmektedir.

Eserin ayıplı olması ve bunun sonucunda ortaya çıkan zarar, yüklenicinin veya iĢ sahibinin ya da her ikisinin beraber sebebiyet verdikleri kusurlu bir fiilden kaynaklanmıĢ olabilir. Eğer, eserdeki ayıp ve zarara yüklenici sebebiyet vermiĢ ise yüklenici bu zararı tazminle yükümlüdür. Bununla birlikte, eserin ayıplı olarak imalinde iĢ sahibi tamamı ile kusurlu ise, yüklenici bu durumda Borçlar Kanunu‟nun 361. maddesi gereği

sorumluluktan kurtulur. Eğer kusur müterafik (ortaklaĢa) ise bu durumda bir kusur oranı tespit edilerek tazminat miktarı bu orana göre belirlenir.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay bir kararında;

“Davalı idare, gerek inşaat yerinin seçiminde ve gerekse projelerde üstüne düşen dikkat ve hassasiyeti göstermediği gibi, davacı yüklenici de, bu hususları bile bile ikaz görevini yerine getirmeden inşaatı yapmış olması sebebiyle kusurludur. Dosyadaki tespit raporu ile yüklenicinin olaydaki kusurunun 5/8 olduğu ehil bilirkişiler tarafından belirtilmiş olmasına göre, mahkeme, davacı yüklenicinin, olaydaki kusur oranını göz önünde tutarak alacağını tespit etmesi ve buna hükmetmesi gerekirken bu hususları göz ardı edere, yazılı şekilde hüküm kurması yasaya aykırıdır.” 65

Ġfadeleri ile ortaklaĢa kusurun zararın hesaplanmasında dikkate alınacağın sarahaten belirtmiĢtir.

Eser sözleĢmesinde yüklenicinin kusur sorumluluğu hakkında, hizmet sözleĢmesinde iĢçinin özenden sorumlu olduğu prensibi uygulanır. Yüklenicinin gerekli mesleki bilgiye sahip olmaması ya da bilgisini gerektiği Ģekilde kullanması da genellikle onun kusurlu davranıĢı olarak takdir edilir. Bu sebeple de uzmanlığı olmamasına rağmen uzmanlığı gerektiren bir eserin imali iĢini üzerine alan ve bu hususta uzmanlığa sahip bir yardımcı da kullanmayan yüklenici, ortaya çıkan zararlardan sorumlu olur. Dolayısıyla eser sözleĢmesinde yüklenici, sözleĢmenin uzman tarafı olarak, uzmanlığını tamamen iĢ sahibinin emrine vermeli, eserin ayıpsız olarak imalini engelleyebilecek durumlar hakkında gerekli koruma önlemlerini almalı, bu hususta iĢ sahibini uyarmalı, yine eserin imali hususunda iĢ sahibine bilgi vererek onu aydınlatmalıdır. Yüklenici, özen borcundan ve her Ģeyden önce

65

MK.m.2‟den kaynaklanan eserin ayıpsız olarak imaline dair bu yükümlülüklerini yerine getirmez ise, kanundan veya duruma göre sözleĢmeden doğan bir tazminat alacağının doğmasına sebebiyet verir. Ancak, bu sebeple bir tazminat talep edilebilmesi için de, kusurun ayıp ya da sözleĢmeye aykırılıkla bir illiyet bağının bulunması Ģarttır. 66

3.2.2.4.4. Zararın Hesaplanması Yöntemi ve Tazminata Esas Alınacak Tarih

Ayıp nedeniyle uğranılan zararlar, sözleĢmeden doğan bir tazminat talebinin doğumuna sebebiyet verirler. ĠĢ sahibince bu tür zarar sebebiyle kullanılabilecek olan tazminat hakkı kaynağını Borçlar Kanunu‟nun 96. maddesinden almaktadır.

Bununla birlikte, tazminat talep edilirken, zarar tutarının belirlenmesinde, zarara uğrayan iĢ sahibinin hangi zamandaki malvarlığı durumunun göz önünde tutulacağı konusunda doktrinde bir görüĢ birliği bulunmamaktadır. Hakim olan görüĢe göre, tazminat alacaklısını korumak amacıyla, her türlü zarar hüküm tarihinde malvarlığı değerine göre hesaplanır.

Zararın miktarı belirlenirken, somut olaydaki Ģartlar, müteahhidin kusurunun ağırlığı ile varsa iĢ sahibinin ortaklaĢa kusuru da birlikte ele alınmalıdır. Nitekim zararın doğmasında veya artmasında zarar görenin bir etkisinin bulunması durumunda tazminat miktarında indirim yapılır.

66

Konu ile ilgili olarak Yargıtay,

“Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya

uygun gerektirici nedenlere ve özellikle zamanaşımı def’i süresinde ileri sürülmemiş ve davacı yanca karşı çıkılmış olmasına göre, bu yöne değinen

temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava dilekçesinde, inşaatın projeye uygun hale getirilmesinin

mümkün olamayacağı vurgulandıktan sonra, noksan ve projeye aykırı işler sayılmış, bu işlerden ötürü davacıya isabet eden dairelerdeki "değer kaybı" karşılığı 600.000.000 TL. istenmiştir. Anılan raporda ise, sayılan işlerin maliyeti dikkate alınarak, davacı payına oranlama yapılmak suretiyle sonuca varılmıştır. Birim fiyatlarda da dava tarihi esas alınmıştır.

Oysa; davacı, 1988 yılında bağımsız bölümleri teslim alıp kullanmaya başlamış; tespit sonucu alınan 12.9.1989 tarihli bilirkişi raporu ile de sayılan noksan ve ayıplı işlerin varlığı kesinleşmiştir. O halde, dava tarihine değin geçen süre içerisinde davacının kayıtsızlığı sonucu zararının artışına sebebiyet verildiği açıktır (BK. md. 98, 44). Mahkemece yapılacak iş; davacının ayıp ve noksanlıkları öğrendiği tesbit tarihini takip eden makul süre içerisindeki fiyatlar esas alınarak, projeye uygun ve noksansız yapılsaydı davacıya ait bağımsız bölümlerinin değerinin ne olacağının hesaplattırılması, binanın mevcut halinde ise aynı tarihlerde değeri ne olduğunun saptanması ve iki değer arasındaki, miktarın bulunması için bilirkişilerden ek rapor - gerekli görülürse yeni bir bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak rapor- alınmak suretiyle toplanan kanıtlar da birlikte değerlendirmek, sonucuna göre hükme varmaktan ibaret iken, açıklanan bu hususlar gözden kaçırılarak yazılı

biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu sebeple karar bozulmalıdır.

Sonuç: Yukarıda ikinci bentte açıklanan sebeplerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), birinci bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, istekleri halinde ödedikleri temyiz peşin harcının temyiz eden davalılara geri verilmesine, 9.5.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Ġbarelerini kullanarak müterafık kusurun tazminat miktarına etkisi hakkında hükmedilmiĢtir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

4. YÜKLENĠCĠNĠN AYIBA KARġI TEKEFFÜL BORCUNUN SONA ERMESĠ

4.1. Ayıbın ĠĢ Sahibinin Kusurlu Bir DavranıĢından