B. Mobbing
I. Tazminat Talebi Hakkı Olanlar
A natureza jurídica do estabelecimento empresarial como sendo uma universalidade de fato e de direito real, principalmente em razão deste se originar a partir da reunião de um complexo de bens, materiais e imateriais, organizados pela empresa para o exercício da atividade, que seguem em poder do empresário, que pode usar, gozar e dispor de cada um dos bens, assim como do estabelecimento empresarial formado, da maneira que melhor lhe aprouver, já que possui disponibilidade sobre eles, foi abordada no capítulo precedente.
Superadas as controvérsias existentes acerca do instituto do estabelecimento empresarial e da sua natureza jurídica, indaga-se a respeito da formação de uma nova espécie de estabelecimento, que não se restringe à classificação tradicional e geral do estabelecimento empresarial e que, tanto por isso, deverá ficar sujeito a um regime jurídico próprio.
Neste sentido, como forma de dar o tom adequado à apresentação da tese que se pretende apresentar e, ainda, sabedor que o conceito constitui parte essencial de uma teoria jurídica e que o mérito de uma informação conceitual somente pode ser valorado quando esclarecido seu propósito ou finalidade, o presente estudo se preocupou em apresentar de modo extensivo os institutos do Business format franchising e do estabelecimento empresarial, para então apresentar uma nova espécie de estabelecimento, formado a partir de uma relação de franquia empresarial, denominado estabelecimento franqueado, assim como o regime jurídico a ele aplicado.
Assim, resulta oportuno retomar uma vez mais o fundamento filosófico que direciona o presente estudo, a teoria culturalista desenvolvida por Miguel Reale e a circunstância do mundo contemporâneo; esta última, determinante do fazer cultural e econômico da sociedade do século XXI.
A economia global é uma nova realidade histórica, diferente de uma economia mundial, tal como ocorreu nos tempos do “fordismo” 355. Segundo Immanuel Wallerstein, economia mundial, ou seja, uma economia em que a acumulação de capital avança por todo o mundo, existe no ocidente desde o século XVI. Uma economia global é algo diferente: uma economia com capacidade de funcionar como uma unidade em tempo real, em escala planetária356. O caminhar da história ensina que os revolucionários da Antiguidade
preconizavam a reforma agrária e a partilha de terras. Os da era industrial visavam à prosperidade dos meios de produção. Hoje, é sobre o conhecimento que repousam a riqueza das nações e a força das empresas. A revolução industrial nascida em meio ao séc XVIII confiou à razão humana a resolução dos problemas, contrapondo tudo aquilo em que se acreditava até então. E como o enfoque que aqui se apresenta diz respeito à comunicação existente entre franqueador e franqueado, isto é, empresários do século XXI, vê-se o nascimento de determinada necessidade organizacional; o que enveredou, posteriormente, para um caráter de estratégia empresarial buscando melhor atender ao público consumidor. O conhecimento tornou-se um recurso relevante, pois a matéria prima não é tão importante quanto a maneira de melhor adequá-la e promover o seu uso.
Na esteira do desenvolvimento do comércio internacional e dos avanços tecnológicos357 a globalização econômica é uma realidade já suficientemente
palpável para obrigar organizações a gerir seus negócios balizadas pelos parâmetros da competitividade, qualidade, produtividade e excelência de gestão. No nível econômico da globalização, a produção de meios de consumo se tornou um fenômeno cultural. A dinâmica existente entre a dimensão econômica e cultural refere-se, precisamente, a uma espécie de revolução cultural cuja ocorrência se dá no seio do próprio modo de produção, o que vale dizer: a inter-
355 É certo que as diversas linhas teóricas abordam de diferentes maneiras e lançam mão de diferente
nomenclatura ao se referirem aos problemas atinentes ao mundo contemporâneo. Assim, o momento fordista (manifestação de ordem econômico-industrial característica do século XX) corresponderia à modernidade, enquanto que a economia global – na qual o business format franchising se encontra inserido – corresponderia à pós-modernidade. Como esta não é uma questão relevante para o andamento deste estudo preferiu-se adotar apenas o uso da expressão mundialização da cultura para referir-se ao correspondente de economia globalizada.
356 WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. p. 63.
357 Vale dizer, para um melhor ajuste ao crescente grau de internacionalização da economia que tomou
relação do cultural com o econômico não é uma via de mão única, mas uma interação contínua e recíproca, um círculo de realimentação. Daí a pertinência do modelo de rede para o funcionamento do instituto do franchising. Ora, redes empresariais não são meras estruturas, mas estruturas em ação; e sua condução estratégica de funcionamento impulsiona as economias locais e as globais em uma dinâmica inter-relacional. Além disto, as redes têm uma relevância social maior, na medida em que o homem deve ser visto como o elemento principal de todo e qualquer processo de mudança e de modernização empresarial, pois as mudanças, quando implementadas, esbarram em formas tradicionais e conservadoras, capazes de desencadear um cansaço organizacional que dificulta o desenvolvimento pleno de qualquer atividade.
A morfologia da rede parece estar bem adaptada à crescente complexidade de interação e aos modelos imprevisíveis do desenvolvimento derivado do poder criativo dessa interação, afirma Manuel Castells358. Para tanto é preciso visualizar a rede de franquia de negócio formatado em termos de conhecimento e fluxos de conhecimento, uma concepção bem diferente dos paradigmas da era industrial, pois a fábrica criava valor a partir de bens materiais (capital), movimentando-os dos fornecedores para a fábrica, e dela para os consumidores. Por isso o know-how e, portanto, o Estabelecimento Franqueado, adquirem hoje uma importância maior do que nunca. O estoque de capital intelectual é importante porque se está em meio a uma revolução econômica que está criando a Era da Informação. No sistema de Business format franchising o Estabelecimento franqueado é o lugar de recepção da informação, do know-how; evidenciando assim que a formação do Estabelecimento Franqueado é geradora de um estabelecimento de caráter singular, como se verá ao longo deste capítulo.
É nesta perspectiva que aqui se apresenta um traçado entre o instituto do estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado. Inicialmente é possível fazê-lo a partir da síntese elaborada por Bonfim Vianna; esta, fruto de um estudo comparativo de várias definições. Expressis verbis, a ciência de que o estabelecimento empresarial constitui um instituto de natureza patrimonial e provido de função econômica, formado de um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, e que é, por fim, um instrumento de trabalho utilizado pelo
empresário para o efetivo exercício de atividade produtiva permite uma construção lógica dos contornos adquiridos pelo estabelecimento franqueado, quais sejam: a de que este se forma a partir de dois complexos distintos; o primeiro deles de bens corpóreos de propriedade de um empresário (entendido como empresário franqueado) e o outro, de propriedade de outro empresário (o empresário franqueador) constituído de bens incorpóreos e organizado segundo know-how e aviamento desenvolvido pelo franqueador e transferido para o empresário franqueado, mediante contrato, para o exercício de atividade empresária vinculada359.
Do conceito de estabelecimento franqueado apresentado importa destacar seus elementos constituintes, que reunidos consubstanciam a causa material do know-how. Este é transmitido ao franqueado pelo franqueador e se junta à soma de bens corpóreos singularmente considerados, em virtude das características e padronização da unidade franqueada que será operada pelo franqueado e que perdurará até a extinção do vínculo contratual de franquia. É o valor do know-how – sua complexidade, eficácia e capacidade de adaptação –, somado ao aviamento também desenvolvimento por este, que diferencia e destaca a rede franqueada no mercado, fixando sua posição de sucesso diante da concorrência.
No franchising existe um repasse de todo o conhecimento empresarial do franqueador – que é formado pelo know-how organizacional e aviamento desenvolvimento pelo franqueador, assim como o repasse de conhecimentos técnicos industriais e técnicos de promoção, necessariamente acoplados ao uso de marcas, expressões de propaganda, nomes comerciais, títulos de estabelecimento, entre outros elementos que identificam e constituem a imagem da rede franqueada formando o estabelecimento franqueado. Sobre o complexo de bens que forma o estabelecimento franqueado o franqueado não possui qualquer disponibilidade; tampouco, sobre o próprio estabelecimento. Com efeito, o franqueado não pode organizar e empregar os elementos da forma que considerar mais conveniente à exploração da empresa, cabendo-lhe, exclusivamente, seguir estritamente as determinações estipuladas pelo franqueador, como reza o contrato de franquia.
Outro aspecto extremamente importante do conceito de estabelecimento franqueado, e que merece destaque, é o fato deste estabelecimento ser formado a partir da celebração do contrato de franquia entre as partes. Com efeito, o franqueador licencia ao franqueado todos os elementos essenciais e imprescindíveis à formação do estabelecimento franqueado; isto é, os bens incorpóreos de sua propriedade360, além de conceder o direito de distribuir e
prestar os serviços identificados pela marca licenciada e permitir o acesso deste último a uma clientela fiel. Ao celebrar o contrato de franquia o franqueado contrai uma série de obrigações, como a de constituir uma sociedade empresária nos exatos moldes determinados pelo franqueador e a de montar a unidade franqueada seguindo os padrões definidos por este.
Percebe-se, assim, que o estrito cumprimento do contrato de franquia é condição de existência do estabelecimento franqueado, além do fato de o estabelecimento somente existir enquanto o acervo de bens e direitos, a que se refere o contrato de franquia, cumprir o destino contratual ajustado entre as partes. O estabelecimento franqueado é decorrência imediata do contrato de franquia outrora celebrado, sem o qual o estabelecimento não existiria. O contrato de franquia, tal como se viu no capítulo dedicado à matéria, nasce do encontro de duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir entre o franqueador e o franqueado uma relação jurídica de conveniência mútua, que resultará na formação do estabelecimento franqueado.
Neste sentido, Orlando Gomes, ensina que,
...o mecanismo de formação do contrato compõe-se de declarações convergentes de vontades emitidas pelas partes. Para a perfeição do contrato, requerem-se: em primeiro lugar, a existência de duas declarações, cada uma das quais, individualmente considerada, há de ser válida e eficaz; em segundo lugar, uma coincidência de fundo entre as duas declarações. Por conseguinte, acordo de vontades para a constituição e disciplina de uma relação jurídica de natureza patrimonial. O fim do acordo pode ser também a modificação ou a extinção do vínculo.361
360 Em importante estudo o jurista José Roberto d`Affonseca Gusmão parte da compreensão de que a
natureza dos bens imateriais implica a adoção de um regime jurídico próprio, diferente do direito de propriedade tout court, defende um regime jurídico sui generis, um regime jurídico de direito de propriedade
sui generis, vez que a relação de domínio que representa o direito de propriedade seria imperfeita sem a
garantia especial de regras como a da contrafação, a da imitação fraudulenta, entre outras.
Sendo a contratação lícita, legítima e não contrariando nenhum preceito de ordem pública362, as partes deverão observar o princípio da força obrigatória, que determina que o contrato é lei entre as partes, e cumprir suas cláusulas como se fossem preceitos legais imperativos, já que estas têm, para os contratantes, força obrigatória. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido e impõe às partes, a obrigação de sempre respeitar a base363 sobre a qual o negócio jurídico foi estabelecido, nos
aspectos objetivos e subjetivos, até que sejam extintos todos os efeitos decorrentes do contrato.
Neste sentido, o franqueado, ao ingressar na rede franqueada e celebrar o contrato de franquia, contrai uma série de obrigações, entre as quais se destacam: (a) constituir a sociedade empresária que irá operar, exclusivamente, a unidade franqueada, cuja constituição se encontra vinculada e adstrita ao negócio jurídico franqueado e cujo objeto social estará limitado ao negócio franqueado a ser explorado; (b) adquirir os bens móveis necessários para a operação da referida unidade franqueada que deverão seguir os padrões característicos da rede franqueada e ser adquiridos obrigatoriamente dos fornecedores indicados pelo franqueador; e (c) localizar o ponto comercial onde se estabelecerá a empresa franqueada, formar o estabelecimento franqueado, que, por sua vez, deverá ser escolhido de acordo com as orientações do franqueador e submetido à aprovação final deste último.
Como se pode extrair do conceito de estabelecimento franqueado proposto e das peculiaridades do Business format franchising, esta nova espécie de estabelecimento, muito embora também compreenda uma universalidade de fato – da mesma forma como ocorre com o estabelecimento empresarial -, não possui a natureza jurídica de direito real tal qual verificada neste último. Ao contrário, o que se faz presente no estabelecimento franqueado, dadas as suas características, é a natureza jurídica de direito obrigacional. O estabelecimento
362 O Código Civil, em seu artigo 104, determina os requisitos para que o negócio jurídico tenha validade, são
eles: I. Agente Capaz; II. Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável; e III. Forma prescrita ou não defesa em lei.
363 “Por base do negócio jurídico devem-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os contratantes levaram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspectos subjetivo e objetivo”. In: NERY JR., Nelson. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante: Atualizado até 2 de maio de 2003/ Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery. – 2.ed. ver. e ampl., 2. tir. São Paulo:
franqueado forma-se exclusivamente em razão do contrato de franquia e sua manutenção está diretamente relacionada à vigência do contrato, cujo prazo é certo e determinado. Com efeito, a análise criteriosa do instituto do franchising se mostra imprescindível, já que a aplicação equivocada do regime jurídico no deslinde de problemas atinentes ao estabelecimento franqueado poderá implicar a expropriação de direitos do franqueador ou até mesmo o locupletamento ilícito do franqueado em detrimento do franqueador, ademais da uma infindável série de adversidades para a rede em seu conjunto.
A necessidade de criação de um regime jurídico próprio para a figura do estabelecimento franqueado torna-se mais evidente a partir da análise dos elementos essenciais que o compõem, deixando entrever que o regime jurídico tal como disposto no artigo 1.142 do Código Civil não é suficientemente estruturado de forma a oferecer a esta nova espécie de estabelecimento uma boa integração no sistema jurídico. Isto porque, os dispositivos do código civil aplicáveis ao instituto do estabelecimento empresarial, por conta da sua generalidade, devem ser aplicados ao instituto do estabelecimento latu sensu, que em nada se aproxima do estabelecimento franqueado permitindo afirmar que há neste caso uma lacuna no sistema jurídico já que não são previstas conseqüências jurídicas aplicáveis a esta nova espécie de estabelecimento.
Ora, tal necessidade está diretamente atrelada ao modo de funcionamento do sistema de franchising; em particular do know-how e do aviamento cedidos e a conseqüente padronização de serviços e produtos que criam as novas identidades sociais364, tanto para os franqueados como para os consumidores.
Este novo modelo de gestão empresarial do qual deriva esta nova espécie de estabelecimento, o estabelecimento franqueado, não se coaduna ao modelo que a doutrina mais conservadora prevê. Diante da lacuna365 existente na lei acerca
364 WAGNER, Peter. Op. cit. p. 16.
365 A expressão lacuna foi empregada no sentido de que a norma jurídica atualmente existente e que
disciplina o instituto do estabelecimento latu sensu não é aplicável à nova espécie de estabelecimento franqueado, pelo menos enquanto não possuir um complemento. Considerando que um sistema jurídico é um conjunto de normas e que pode ser concebido, alternativamente, ou como um enunciado que qualifique deonticamente um certo comportamento, ou como um enunciado sintaticamente condicional que liga uma conseqüência jurídica a uma hipótese, ou seja, a um circunstância ou a uma combinação de circunstâncias, pode-se definir lacuna em um ou outro dos modos seguintes: (a) num sistema jurídico há uma lacuna quando um dado comportamento não é deonticamente qualificado de algum modo por alguma norma jurídica desse sistema; ou (b) num sistema jurídico há uma lacuna quando para um dado caso particular não é prevista alguma conseqüência jurídica por alguma norma pertencente ao sistema.
do estabelecimento franqueado e da inaplicabilidade dos dispositivos hoje existentes a esta nova espécie de instituto, o deslinde de eventuais controvérsias que venham a recair sobre esta nova espécie deverá ser feito a partir de um raciocínio analógico366, conforme autorizado no art. 4 da Lei de Introdução ao
Código Civil, que determina: “quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vale dizer: diante de eventual controvérsia envolvendo o estabelecimento franqueado o juiz deverá buscar situação semelhante ao caso para saná-lo367. Como, entretanto,
dificilmente o juiz fugirá do instituto do estabelecimento empresarial tal como previsto no código civil, em seu art. 1.142 – até mesmo porque a semelhança ou proximidade entre duas situações depende fundamentalmente da apreciação valorativa do juiz, pode-se praticamente assegurar que o deslinde da problemática levada a juízo, será equivocado.
Neste sentido, é interessante ressaltar a preocupação manifestada por Tércio Sampaio Ferraz Jr. quanto ao problema lógico na definição a partir do raciocínio analógico, dado que este se situa justamente na compreensão do que vem a ser o princípio da semelhança. Em estudo realizado sobre o tema, o mesmo autor conclui que
...o uso da analogia depende, em última análise, da definição, mais ou menos ampla, que se proporcione do âmbito da semelhança. Como este âmbito só pode ser definido significativamente nos quadros de uma
366 Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr, “via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida para um determinado suposto fático ... é aplicada a outro, que do primeiro se afasta, mas com o qual guarda relações essenciais. Diz-se também de uma aplicação extensiva de princípios extraídos da lei a casos semelhantes juridicamente, i. e., casos que lhes são essencialmente iguais nas partes importantes, tendo em vista uma decisão... Fala-se ainda de aplicação de disposições legais dadas, a casos não totalmente conformes e não regulados expressamente, mas que concordam com as ideiais fundamentais daquelas disposições. O grande problema lógico na definição de analogia esta na determinação do que sejam as mencionadas relações essenciais, entre os supostos fáticos, ou seja, no preciso entendimento do chamado princípio da semelhança”. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Analogia: Aspecto lógico-jurídico: Analogia
como argumento ou procedimento lógico”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.6, p.363. Para R. Limongi França, “analogia é a aplicação de um princípio jurídico regulador de certo fato a outro fato não regulado,
mas semelhante ao primeiro. O seu fundamento está na idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento”. Limongi França, R. Analogia (noção) – Aplicação do Direito, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.6, p.371.
367 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Trad. Edson Bini - Apresentação Heleno Taveira Tôrres –
São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 230, afirma que existem dois modos dos juízes procederem diante de uma lacuna: “... (i) ampliando o material legislativo tomado em consideração, de modo a encontrar uma
disposição adequada para oferecer a norma reguladora do caso particular ou modificando a interpretação precedente do material legislativo levado em consideração, por exemplo, de modo a extrair das mesmas disposições também a norma reguladora do caso particular...” ou (ii) produzindo uma norma inteiramente
nova, em razão da solução anterior, por vezes, não ser praticável “...visto que não se encontra nenhuma
teleologia, a analogia requer sempre uma referência às finalidades (valoração dos objetivos e dos motivos) aos quais ela se orienta.
Evidente que não se pode deixar à apreciação valorativa do juiz a solução das problemáticas que eventualmente venham a recair sobre a nova espécie de estabelecimento franqueado, na esperança de que a autoridade com competência para disciplinar a matéria tenderá a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critérios aos que a inspiraram na edição de outra norma para uma situação próxima.
Neste mesmo sentido advertiu Miguel Reale, para o qual