TARİHSEL GELİŞİM

Arama tedbirinin tarihsel gelişimi, devlet otoritesi ve ceza muhakemesinin tarihi gelişimiyle paralellik gösterir. İnsanlar topluluklar halinde yaşamaya başladıklarından beri, düzenin ve güvenliğin korunması gereğini duymuşlardır. Genel güvenlik ve düzenin korunması, önceleri toplumu oluşturan tüm bireylerin görevi iken, zamanla bu görev devlet tarafından oluşturulan uzmanlaşmış örgütlere devredilmiştir.78 Daha önceki dönemlere ait kaynaklara ulaşılamadığından Batı Hukukunda arama müessesesini Eski Yunan döneminden bu yana genel hatları ile incelemeye çalışacağız:

Eski Yunan'da bugünkü anlamda bir arama koruma tedbiri yoktu. Bir kurum olarak arama varolsa da, buna ilişkin yasal düzenlemeler bulunmamak taydı. Varolan kurallar ise uygulamadan ortaya çıkan ve daha ziyade hırsızlık suçuna ilişkin meskende yapılan aramaya yönelikti79.

Roma Hukuku'nda da arama bir kurum olarak varolsa da bugünkü niteliği ve anlamından yoksundu. Bu dönemde arama daha çok bir delil aracı olarak kabul edilmekteydi ve aramanın bir çeşidi olan mesken araması şeklinde gerçekleştiriliyordu80.

Arama ile ilgili ilk yazılı düzenleme, Roma dönemine ait 12 Levha Kanunlarında yer almaktadır. Burada sadece hırsızlık suçuna ilişkin "arama" tedbiri ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. Buna göre; çalındığı iddia edilen şeyin bulunduğu tahmin edilen eve, aramayı yapacak kişi üzerinde yalnızca bir peştamal olduğu halde girer ve aramayı yapardı. Arama talebinin kabul edilmemesi halinde, ev sahibi, çalınmış malın değerinin dört mislini ödemeye mahkûm edilirdi. Roma devletinin

77 _{CENTEL- ZAFER, s. 246..} 78 _{SOKULLU-AKINCI, s. 23}

79 _{GHUNTER, Edgard, Die Durchuchung von Raeumen und Sachen, Diss., Frankfurt am Main, 1973,} s. 35(ÖZBEK, Arama, s. 36)

son dönemlerinde hâkimlere de arama yapma yetkisi tanınmıştır. Ancak, hâkimler bu yetkilerini genellikle mahkeme memurları aracılığıyla yerine getirmekteydiler81.

1789 Fransız ihtilaliyle birlikte oluşan liberal akımın etkisiyle, devlet gücünün kötüye kullanılmasını önleyen ve bireyi koruyan bir muhakeme sistemi oluşturuldu. Bu dönemde "sanık; suçlu olduğu sabit oluncaya kadar masum sayılır" temel ilkesi hâkim olmuştur82 Bu akımın etkisi ile hazırlanan 1849 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinde konut dokunulmazlığı koruma altına alınmış, konutta yapılacak arama işleminin koşullan belirlenerek bu konuda keyfiliğe izin verilmemesi hedeflenmiştir. Aydınlanma çağı olarak adlandırılan bu dönemde, sanığın korunması asıl amaç olduğundan, ona yönelik soruşturma işlemlerinin yapılmasında ve bu bağlamda arama tedbirinin uygulanmasında da genel bir kısıtlama olduğundan söz edilebilir83.

Türk Hukukunda aramanın tarihçesini, öncesine ait kaynak bulunmadığı için İslam hukukundan başlayarak incelemek istiyoruz. İslam Hukukunun başlangıç olarak kabul edilmesinin sebebi ise Osmanlı Hukuk sisteminin esasen İslam hukuk sistemine dayanmış olmasıdır84.

Her ne kadar, İslam Hukukunda "arama" konusunda ayrıntılı ve açık bir düzenleme bulunmamakta ise de, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına özel bir önem verildiği görülecektir. Devlet kuvvetleri ancak suçüstü hallerinde veya mahkeme kararıyla konuta girebilirdi. Bu zorunluluklar dışında başkasının konutuna girilemezdi. Ayrıca, konuta girme ancak bir suç nedeniyle, delil elde etmek veya suç failini yakalamak amacıyla başvurulabilecek bir yöntemdi85. Kur'an da başkasının evine ancak kapıdan ve izinle girilebileceği emredilmiştir. Bu kurala aykırı davranılması suç olarak kabul edilmiş, bu yöntemle elde edilen delillerin de ceza yargılamasında kullanılmasına izin verilmemiştir86.

İslam hukukunda arama bir ceza muhakemesi kurumu olmadığı gibi, yazılı olarak ta düzenlenmiş değildi. Arama kurumunun varlığı ve şekli din bilginlerinin 81 _{ÖZBEK, Arama, s. 37.} 82 _{CENTEL, ZAFER, 2005, s. 5.} 83 _{ÖZBEK, Arama, s. 42.} 84 _{ÖZBEK, Arama, s. 42.} 85 _{YENERER, s. 51.} 86 _{KAYMAZ, s. 17.}

22

sözleri ve uygulamalarından doğmuştur. Mesala, bir evde şarap olduğu ihbarı varsa bu eve baskın yapılıp arama gerçekleştirilebilirdi. Yine din bilginlerine göre, müfsit, yani kargaşa çıkaran, bozguncu kimselerin evlerini basmada sakınca yoktur87.

Osmanlı İmparatorluğu'nda da usul hukuku alanında tümüyle İslam hukuku hükümlerinin uygulandığı söylenebilir. Osmanlı İmparatorluğu'nun 1879 yılına gelene dek ayrı bir ceza muhakemesi usulü de yoktu. Tanzimata kadar genel ceza yargılaması tek hâkimli şer'iye mahkemelerinde yapılmaktaydı. Mahkemelerin görevleri de hukuk ve ceza olarak ayrılmış değildi. İşte bu sebeplerle Osmanlı İmparatorluğunun kuruluşundan 1879 Usul-ü Muhakematı Cezaiye Kanunu çıkana dek yukarıda belirtilen aramaya ilişkin kuralların uygulama alanı bulduğu kabul edilebilir88.

1808 Fransız Ceza Usul Kanununun çevirisi olan Osmanlı Usul-ü Muhakematı Cezaiye Kanunu'nun I.Kitabı’ nın IV. Bölümü'nün "Savcının Yükümlülüklerinin Yerine Getirilmesi Hakkında" başlıklı 2.Kısmı altında 26-44.m.ler arasında savcıların görevleri düzenlenmiştir. Aramaya ilişkin düzenleme, işte bu hükümler içinde yer almaktadır.

Yasanın 33.maddesi, “Cürmün niteliğine göre kabul edilebiliyorsa, sanıkta bulunan kâğıtlar ve eşyalar bir fiilin aydınlatılması için delil olabiliyorsa, bu durumda savcı sanığın evinde arama yapmak amacıyla derhal harekete geçebilir" hükmünü getirmektedir. 122. Maddenin düzenleniş yeri ve ifadesinden de anlaşıldığı üzere, arama kararı vermek yetkisi savcıdadır. Ancak savcının arama konusunda harekete geçebilmesi, cürmün niteliği bakımından kabule elverişli bulunmasını, bunun yanında özellikle aramaya başvurulması halinde elde edilecek şeylerin delil niteliğinde olmasını gerektirir89.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun(CMUK) yürürlük tarihi olan 1929 yılına kadar yürürlükte bulunan Osmanlı Usul-ü Muhakematı Cezaiye Kanunu, CMUK’un aramaya ilişkin hükümlerine benzemekle birlikte, arama kararı

87 _{FETAVAYİ HİNDİYYE, Çeviren, Mustafa Efe, C. 6, Ankara, 1985, s. 283 (ÖZBEK, Arama, s.43)} 88 _{YENİSEY, Feridun, Ceza Yargısında ve Adli Teşkilatta Cumhuriyet Öncesi Durum ve}

Cumhuriyetten Sonraki Gelişmeler, Doğumunun 100. Yılında Atatürk Sempozyumu, İstanbul,

1983, s. 41-42.

bakımından hakim güvencesi getirmemesi, sanık-üçüncü kişi ayrımı yapmaması, aramanın şartları ve icrası hakkında getirdiği düzenlemelerin yetersiz kalması ve yakalama araması hakkında hüküm bulunmaması yönünden eksik kalmıştır90.

76 yıl yürürlükte kalan ve bu süre içersinde birçok değişiklik geçiren 1412 sayılı CMUK, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 1412 sayılı CMUK’un “arama koruma tedbiri” ile ilgili kısımlarına yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK ile birlikte yeri geldikçe değinilecektir.