Özgür iradeye dayalı ve hukuken aydınlatılmış bir iradenin mahsulü olan rıza hukuken ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebeptir. 5237 sayılı TCK’da “hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” açıkça düzenlenmiştir257.
Hukukumuzdaki “rızaya dayanan arama”, mülga Arama Yönetmeliğinin, rıza ile armayı düzenleyen 9. maddesi hakkında Danıştay 10. Dairesinin 2003/3396 esas numaralı dava üzerine 21.11.2003 tarihinde verdiği yürütmenin durdurulması kararı ile askıda beklemekte iken, 5237 sayılı TCK, “mağdurun rızasını açıkça düzenlemiştir258.
Anılan daire 28.6.2005 gün ve 2003/3396 E, 2005/3802 K. sayılı kararı ile dava konusu Yönetmelik 1.6.2005 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 34.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından dava konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermişti259.
5237 sayılı TCK’nundaki bu düzenlemeye rağmen Danıştay 10. Dairesi, aynı gerekçelerle 01.06.2005 tarihli AÖAY’nin 8. maddesinin (f) bendindeki “ilgilinin rızası”nın yürütmesini durdurmuştur260.
Kararın gerekçesinde, gerek Anayasa'nın ilgili maddelerinde, gerek CMK'da özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esasının benimsenmesi gerektiği, ifade edilmiştir.
Ayrıca Anayasa'nın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz
257 Bkz. BAKICI, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 513 vd. 258 YENİSEY- KUNTER- NUHOĞLU, s. 944.
259 EROL, s. 234.
84
kılabileceği, bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki “...ilgilinin rızası...” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı da261 belirtilmiştir.”
Bu yaklaşım, rızanın serbest irade dışında alınabileceği ihtimalinden kaynaklanmaktadır. Ülkemizde, kolluğun vatandaş karşısında ki üstün konumu ve genel anlamda vatandaşların, devlet karşısında sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri tam olarak idrak edememiş oldukları düşünüldüğünde, bu yaklaşımın yanlış olduğunu ileri sürmek pekte mümkün değildir. Temel sorun, Türkiye'de kolluğun elde edeceği rızanın serbest iradeye dayanmayacağı ön görüşüdür262.
Mukayeseli hukukta arama öncesinde, “aratmama hakkı” kendisine bildirilerek ve baskı yapılmadan alınan rızanın, hâkim kararını gereksiz kıldığı konusunda ittifak vardır263. Özellikle İngiliz Hukukunda ilgilinin rızası alınarak yapılan aramalar çoğunluğu teşkil etmektedir. Ancak, polisin, aramanın sıkı koşullarını bertaraf etmek için çoğunlukla ilgilinin rızasını alarak arama yapma eğilimine gittiği, ilgilinin bunu ret etmesini bir suç şüphesi olarak değerlendirildiği ve bu kişilerin yakalanarak gözaltı birimine götürüldüğü ve orada aranmaya ikna edildiği ileri sürülerek, bu uygulama eleştirilmiştir264.
Öte yandan, Danıştay'ın kararına rağmen TCK'nun 26/2. maddesinin varlığı karşısında, "ilgilinin rızasıyla arama" yapılmasının hukuka uygun olacağı da öne sürülebilir. Bunun nedeni de, TCK'nın bu maddesinde yer alan "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmüdür. Arama, üstte, eşyada, özel kâğıtlarda, araçta ve konutta yapılan bir işlem olup, kişinin mutlak tasarruf etme hakkına sahip olduğu mülkiyet ve özel hayatın dokunulmazlığı hakkına yönelik bir müdahaledir265.O halde, kişinin özel hayatına girilmesine rıza göstermesi de sahip olduğu haklardandır. Suç şüphesi altında kalmak istemeyen veya bu konuda
261 T.C. Danıştay Onuncu Daire, E. 2005/6392, T. 19.01.2006, Yürütmeyi Durdurma Kararı.(Danıştay 10. Dairesi mahkeme kaleminden temin edilmiştir)
262 ERYILMAZ, s. 190.
263 Hukuken geçerli bir arama rızası verildiği takdirde, polis arama kararı olmadan ve suç işleme konusunda makul bir şüphe bulunmadan, "arama" yetkisi kazanır. Burada önemli olan, verilen iznin serbest iradeye dayanmasıdır. Serbest iradeye dayanan bir rızanın bulunması için, kişinin arama öncesinde sahip olduğu hakları bilmesi ve aramadan aleyhine kullanılabilecek delil doğabileceği konusunda da bilgi sahibi olması gerekir. Kişi rızasını açıklamadan evvel, polisin arama isteğini reddedebileceğini de biliyor olmalıdır. SCHNECKLOTH v. BUSTAMONTE 1973 (YENİSEY- KUNTER- NUHOĞLU, s. 945)
264 ERYILMAZ, s. 232-233. 265 ÖZGENÇ, s. 388.
kolluğa yardım etmek isteyen kişinin, bu konuda serbest iradesiyle sunacağı rızasını kabul etmemek hukukun genel ilkelerine uygun olmayan bir tutum olacaktır266.
Bu durumda rızaya dayalı yapılacak aramada önemli olan husus, rıza iradesinin serbestçe ortaya konup konmadığı sorunudur.
Serbest iradeye dayanan bir rızanın bulunması için, kişinin arama yapılmadan önce aramanın amaç ve kapsamından haberdar olması, aramayı yapacak kolluk görevlileri tarafından doğru bir şekilde bilgilendirilmesi ve kişiye haklarının hatırlatılması gerekir267.
Verilen rızanın geçerli olup olmadığı bakımından şu noktalar önem kazanır: (1) Şüphelinin eğitim ve zeka durumu; (2) Akıl hastası veya sarhoş olup olmadığı; (3) Rızasını açıkladığı sırada yakalanmış olup olmadığı; (4) Yakalanma esnasında hakkında yasal olarak zor kullanılmış olup olmadığı veya ellerine kelepçe takılıp takılmadığı; (5) Rutin üst araması sırasında üzerinde bulunan anahtarların daha sonra evin aramasında kullanılıp kullanılmadığı; (6) Evinde arama yapılmasına rıza gösterirken tereddüt edip etmediği. Yukarıda sayılan bu hususlar göz önünde bulundurularak verilmişi olan rızanın hukuken muteber olup olmadığı hakim tarafından değerlendirilmelidir268.
Kanaatimizce, bu konuda CMK’da bir düzenleme yapılarak, böylesine, temel hak ve hürriyetleri doğrudan ilgilendiren bir konu yönetmeliğe bırakılmamalıdır. Her ne kadar mukayeseli hukukta rıza ile arama müessesesi yaygın olarak uygulansa da ülkemizde, özelikle kırsal kesimde, insanımızın eğitim seviyesi ve kolluğun vatandaş karşısında ki üstün konumu birlikte değerlendirildiğinde; “konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda ancak hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emri ile arama yapılabileceği, diğer yerlerde ilgilinin rızasıyla da arama yapılabileceği” yönünde, kanuni bir düzenleme yapılabilir.