Bir fiilin işlenmiş olduğunu haber alan yetkili makamlarca derhal hazırlık soruşturmasına başlanır. Bu gereği ifade eden ilkeye araştırma mecburiyeti ilkesi denir146.Gerçekten Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar(CMK 160). Yine Adlî kolluk görevlileri de elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür(CMK 161/2).
Yetkili makamları bu şekilde bir araştırma mecburiyetine iten esas ise şüphedir. Şüphe ise, yetkili makamların o fiil hakkında kesin bir sonuca varamayıp duraksamasıdır denilebilir147. Bu duraksama ise bir kesinliğe sahip olamamanın sonucudur. İşte suç haberi ciddi, belli ve yaşanmış olaylar suç işlendiği yolunda bir “şüphe” ortaya koyuyor ise artık hazırlık soruşturması başlar. O halde hazırlık soruşturmasının başlaması bir “şüphe”nin varlığını gerektirir. Bu şüphe ise olaylara dayanan basit şüphedir. Buna başlangıç şüphesi de denebilir. Esasen bu aşamada böyle basit bir şüphe de bulunmayabilir. Mesela, yapılan ihbar olağanüstü saçma olabilir. Bu durumda savcı veya kolluğun araştırma mecburiyeti yoktur; araştırıp araştırmamak takdirine kalmıştır148. İşte bu, araştırma mecburiyetinin istisnasıdır149. Buna karşılık,
146 ÖZTÜRK, Koğuşturma, s, 49.
147 Sözlük anlamı itibari ile şüphe “zihnin çeşitli alternatifler arasında seçme yapma konusunda tereddüt etmesi, hangisinin doğru olduğunu kestirememesi, bir şeyin olup olmadığı hakkında tereddüde düşmedir.(YILMAZ, s. 848.)
148 ESER, Albin, Einfuhrung in Das Strafprozessrecht, München, 1983, s. 18(ÖZBEK, Arama, s. 61) 149 Bu durumun, araştırma mecburiyeti ilkesinin istisnalarından sadece biri olduğu söylenmelidir. Bunun dışında fiilin şikayete tabi olduğu ve 6 aylık şikayet süresinin geçmiş okluğu anlaşılmışsa, fiilin haksız fiil olduğu meydana çıkmışsa, nihayet dava ilişkisini düşüren örneğin, zamanaşımı, af vb.
44
böyle bir başlangıç şüphesi bulunsa dahi, olaylara dayanmayan, sadece bir tahminden ibaret olan şüphe de hazırlık soruşturmasının başlatılması için yeterli değildir. Aksi tutum kovuşturma makamlarının keyfiliğine yol açacaktır. Gerçekten CMK soruşturmaya başlanabilmesi için “Cumhuriyet savcısının bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenmesini”(CMK m. 160) yani somut, yaşanmış olayların yetkilileri bir suçun işlediği düşüncesine götürmesini aramıştır. Ancak böyle bir düşüncenin oluşumu sadece belli, somut, yaşanmış olayla mümkün olabilir. Soyut bir düşünce yeterli değildir150.
Soruşturmaya başlamanın amacı kamu davasının açılmasına gerek bulunup bulunmadığının tespitidir. Bu tespitin yapılabilmesi için soruşturma aşamasında yetkili olan makamların her türlü işlemi yapabileceği, bu arada koruma tedbirine de başvurabileceği ortadadır. Ancak bir koruma tedbirine başvurabilmek için gereken şüphe, soruşturma aşamasının başlaması için gereken şüphe ile asla aynı olamaz. Diğer bir deyimle, soruşturma aşamasının başlaması için gerekli olan basit şüphe soruşturmanın her safhasında aynı değildir; olmamalıdır da. Çünkü soruşturma ilerledikçe şüphe basitlikten daha kuvvetliye doğru ilerlemektedir. O halde bir arama koruma tedbirine başvurulabilmesi için nasıl bir şüphe gereklidir? Bu soruya cevap verebilmek için basit şüphe dışında, şüphenin diğer derecesi olan ve yeterli ve kuvvetli şüphe olmak üzere ikiye ayrılan yoğun şüphe üzerinde durmak gerekir151.
Basit bir şüphe üzerine soruşturmaya başlanması, o kişinin
mahkum olacağı sonucunu doğurmaz. Hatta kamu davasının açılacak olması dahi belli değildir. Esasen bu, şüphenin basit olması ile de bağdaşmaz. Şayet basit şüphe soruşturma sonunda, kovuşturma neticesinde sanı
ğın mahkum olacağını gösterecek yeterliliğe erişmişse buna yeterli şüphe denir. Diğer bir deyimle savcı delileri değerlendirirken yapılacak duruşma sonunda
sanığın mahkûm olması ihtimalinin beraat etmesi ihtimaline nazaran daha kuvvetli olduğu sonucuna varırsa yeterli şüphe var demektir152. Bu durumda artık kamu davası açılmalıdır. Bu, kamu davasını açma mecburiyetinin bir sonucudur. CMK
durumlar varsa savcı ve/veya kolluk araştırma işlemine başlamaz veya başlamışsa son verir (ÖZTÜRK, Koğuşturma, s. 198).
150 ÖZTÜRK, Koğuşturma, s. 54. 151 ÖZBEK, Arama, s. 61. 152 ÖZTÜRK, Koğuşturma, s. 144.
bunu “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” biçiminde ifade etmiştir (CMK m.170/2).
Bazı koruma tedbirleri bakımından yasa kuvvetli şüphe aramaktadır. Gerçekten bir kişi hakkında tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalıdır(CMK m.100). Yine yakalama (CMK m. 90) ve zorla getirme (CMK m. 146) koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için tutuklama kararı verilmesi için gerekli sebepler aranmaktadır.
İşte sayılan bu koruma tedbirleri bakımından sanığın ilerde mahkûm olması kuvvetli bir ihtimal olarak görülüyorsa ancak bu şartla anılan koruma tedbirlerine başvurulmasını sağlayan şüpheye kuvvetli şüphe denir153. Yasanın bu konuda kuvvetli şüphe araması bu koruma tedbirlerinin kişi özgürlüğünü kaldıran tedbirler olmasıdır. Gerçekten hakkında kamu davası açılması sanığın özgürlüğünü elinden almaz. Bu açıdan yasa kamu davasının açılması bakımından yeterli şüphe ile yetinmiştir.
2. Arama Koruma Tedbiri Açısından Şüphe
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “aramayı” düzenleyen 116. maddesinde arama yapabilmek için gerekli olan şüphenin derecesi belirtilmiştir. 116. maddeye göre; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”.Böylece, 1412 sayılı CMUK(m.94)’deki “umulan haller” kavramı yerine, yeni kanunda, daha çok şüphenin yoğunluğunu içeren “makul şüphe” ibaresi konulmuştur. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin154 6. maddesinde, “Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde tanımlanmıştır.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul
153 ÖZTÜRK, Koğuşturma, s. 144.
46
şüphede, ihbar ve şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır(AÖAY. m. 6).
İhbar makul bir şüphedir. İhbarda bulunulan kişinin güvenilir ve verdiği bilgilerin detaylı olması durumunda ihbar makul bir şüphe oluşturur. Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut olgular detaylı bilgiler bulunmasa da kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı teyit ediyorsa, ihbar makul bir şüphe oluşturur155.
Amerikan Yüksek Mahkemesi 1983 yılında verdiği Gates kararı156 ile yeni bir bakış açısı getirmiştir. Mesela, güvenilir bir muhbir, belli bir evde uyuşturucu bulunduğunu ihbar etmiş ise, sadece onun daha evvelce bu tür bilgiler vermiş olması veya ihbarda bulunmasının kendi cezai menfaatine uygun olması gibi gerekçeler onun güvenilir biri olduğunu göstermeye yetmez. Bu nedenle ihbarda bulunanın evde uyuşturucu olduğunu bizzat görmüş olması, ihbarda bulunduğu kişinin şüpheli hareketlerini bizzat işlemiş olması gibi, fiili bir takım emarelerin de ihbarda yer alması aranmalıdır. Ancak bu gibi bilgilerle desteklendiği takdirde, muhbirin yaptığı ihbar makul şüphe sebebi olarak değerlendirilebilir.
Diğer yandan, suç işleme şüphesi altında olmayan kişilere yönelik arama işlemi yapılabilmesi, aranan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır (CMK m. 117/2). Suçla ilgisi olmayan diğer kişiler hakkında arama tedbirine başvurulması için, şüpheden öteye somut olayların varlığı aranmıştır. Sadece şüphe nedeniyle, bu gibi kişilerin özgürlüğüne müdahale edilmesi kabul edilmemiştir157. Örneğin, aranan kişinin otomobilinin, suçla ilgisi olmayan kişinin garajında görülmesi, çamaşırlarının tatilde olan bir kişiye ait evin balkonunda asılı olması veya yaralanmış olan şüpheliye ait kan lekelerinin bir binanın girişinde görülmesi, yâda bu evin bodrumundan ceset kokusu gelmesi veya cinayet suçunda kullanılan tabancanın bu evin bahçesine
155 KUNTER- YENİSEY- NUHOĞLU, s. 937; KUNTER- YENİSEY, 2003, s. 393. 156 III. v. GATES, 1983 (KUNTER- YENİSEY- NUHOĞLU, s. 937)
157 MALKOÇ, İsmail- YÜKSEKTEPE, Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza
gömüldüğüne dair telefon ihbarı alınması gibi. Kısacası, kanun koyucu bu durumda, şüphenin daha yoğun ve kuvvetli olmasını, ortada "delil olabilecek olguların" bulunmasını aramıştır. Basit bir tahmin yâda "umulma" burada yeterli olmayacaktır158.
Ancak bu sınırlamanın, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli olmadığı da ifade edilmiştir(CMK m. 117/3). Böylece, örneğin, meşhut suçun söz konusu olduğu sıcak takipte, şüphelinin üçüncü bir kişinin konutuna girmesi ve/veya suç aletini veya diğer bir delili üçüncü kişinin konutuna atması halinde buralarda da arama yapılması mümkün olabilecektir159. CMK bu hallerde makul şüphenin yanında “aranan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığını” aramamıştır.